Acordadas

La Ley de las Doce Tablas (Lex XII Tabularum)

2011-12-29T20:31:00.000-08:00

Lex XII Tabularum

El Relato Tradicional:
Los plebeyos reclamaban contra el monopolio y eventuales abusos patricios en la interpretación y aplicación de un derecho no escrito. El tribuno Terentilo Arsa propuso en el 462 a. C. la constitución de una comisión de cinco miembros para redactar un cuerpo de normas. El Senado se opuso, pero la plebe persistió en elegir durante ocho años seguidos los mismos tribunos. Los patricios transaron en el año 454 a. C. en la elección por los comicios centuriados de una magistratura extraordinaria de diez patricios investidos del imperium consulare con específico cargo escribir las leyes: durante su desempeño quedaban suspendidas todas las garantías ciudadanas y no serían elegidos cónsules ni tribunos de la plebe. Antes de ponerse en práctica lo acordado se envió una delegación a Atenas y tal vez a la Magna Grecia para estudiar la legislación de Solón y otras leyes griegas. A su vuelta son elegidos los decenviros, que presidirían la civitas en el 451 a. C.
Con suma dedicación compusieron un cuerpo de leyes que aprobado por las centurias, se expusieron en diez tablas de bronce o madera. Para el próximo año se designaron otros decenviros, entre los cuales fue reelegido Apio Claudio, y por primera vez figuraron plebeyos. El segundo decenvirato redactó otras leyes y pretendió perpetuarse en el poder, pero el pueblo, indignado por el abuso de Apio Claudio que costó la vida de la joven Virginia, se sublevó y restableció el consulado y el tribunado. Los cónsules hicieron aprobar por los comicios las leyes redactadas por el segundo decenvirato y las publicaron en dos tablas que añadieron a las otras diez. Esas doce tablas desaparecieron cuando los galos se apoderaron de Roma en 390 a.C.

Contenido:
Seguramente el texto desaparecido en 390 a. C. ha sido reconstruido, no sin cambios a la vez, y una edición con interpretación y comentario publicada por Sexto Aelio Paeto - cónsul en el 198 a. C.- puede muy bien haber sido la fuente de conocimientos para la posteridad inmediata. De todos modos, las XII tablas deben haberse difundido por todo el Imperio. Cicerón nos dice que en las escuelas las aprendían de memoria; San Cipriano, que todavía en 254 d.C. se las podía ver fijadas en el foro de Cartago. Los compiladores de Justiniano seguramente las han tenido a la vista... Pero desde entonces se pierde todo indicio o referencia a su subsistencia como cuerpo: hasta nosotros no ha llegado de ellas ningún ejemplar en obras de literatos, gramáticos y jurisconsultos romanos aparecen citas más o menos textuales, alusiones y comentarios. Con este material disperso una paciente labor ha intentado, con cierta coincidencia, una reconstrucción - necesariamente con lagunas cuya magnitud nunca podremos precisar- del orden y contenido de la XII tablas. Por cierto que la distribución y numeración y numeración de las disposiciones es en su mayor parte incierta y conjetural, pues debe basarse solamente a) en que cinco de los fragmentos tradicionales la han sido con alusión a las tablas que los habrían contenido y b) en la hipótesis de que en sus seis libros de comentario a la ley de las XII tablas. -de los que poseemos solo diecinueve fragmentos- Gayo haya seguido en la secuencia de sus explicaciones el mismo orden en que las instituciones aparecían en el texto legal.
Se transcribe sintéticamente el contenido -naturalmente, según lo que ha llegado hasta nosotros- de la ley de las XII tablas, de acuerdo con la distribución hecha en 1824 por Dirksen, base de las actuales ediciones.

Tabla I - Citación y comparecencia en juicio.
Tabla II - Acciones de la Ley. Obligaciones de testimoniar.
Tabla III - Ejecución contra el deudor.
Tabla IV - Patria Potestad.
Tabla V - Disposiciones testamentarias; sucesión ab intestatio; tutela y curatela.
Tabla VI - Nexum, mancipatio, usucapio, trinoctium; reivindicación.
Tabla VII - Relaciones de vecindad; servidumbres reales.
Tabla VIII - Delitos y represión: compensación.
Tabla IX - Prohibición de leyes que entrañen privilegios; apelación de las condenas capitales ante los comicios; delitos de homicidio, concusión y alta traición.
Tabla X - Disposición sobre funerales y sepulcros.
Tabla XI - Prohibición de connubium entre patricios y plebeyos.
Tabla XII - Casos en que es lícita la toma de prenda; responsabilidad de los dueños por hurtos o daños cometidos por esclavos; indemnizaciones debidas por quien ha obtenido sin razón la posesión de una cosa y por quien ha consagrado al culto una cosa en litigio; el principio de que la ley posterior deroga la anterior.

La ley de las XII tablas abarcaba todo el derecho civil en el sentido que este concepto tenia en Roma -derecho propio de la civitas-: derechos de familia, patrimoniales, procedimiento judicial, sanciones penales, garantías del ciudadano, principios de derecho público, etc. Pero no era un código como los modernos, cuerpos sistematizados de normas articuladas para cubrir con plenitud su ámbito jurídico; en la Ley de las XII tablas se han consignado solo algunos preceptos de los que formaban el ius quiritium.
Tanto las normas particulares como los principios generales explícitos en la ley de las XII tablas se refieren a instituciones fundamentales, presupuestas pero no definidas, ni a veces siquiera aludidas -la manus, la hereditas, la patria potestas, etc.- Así un precepto aislado nos dice que la mujer que quiere evitar caer en la manus debe estar ausente tres noches seguidas -trinoctium- cada año para interrumpir el usus anual. No se explica que es la manus ni el usus ni los medios de adquirirla. Todo eso estada en el derecho consuetudinario.

(Del Libro “Historia del Derecho Romano - Angel E. Lapieza Elli- Ed. Cooperadora de derecho y ciencias sociales - Mayo de 1981 - Páginas 80 a 83)
E.A.G. Agosto 1999

Principios que derivan de la Exigencia de Legalidad

2011-12-25T04:48:00.000-08:00

Manual de derecho penal, parte gral.Zaffaroni, pag. 98/101.

PRINCIPIOS QUE DERIVAN DE LA EXIGENCIA DE LEGALIDAD:

Legalidad Formal: La única ley penal es la ley formal emitida por órganos políticos habilitados pro la CN. En esto consiste el principio de legalidad. Puede decirse que el conjunto de disposiciones de máxima jerarquía normativa que establecen la exigencia de legalidad penal, configuran el tipo de ley penal lícita. Estas normas fundamentales son los arts. 18 y 19 CN. Y mediante el inciso 2 del 75 CN., los arts. 9 de la CADH, y el 9 del PIDCP.
Del 18 la CN., surge claramente el principio de legalidad procesal “… juicio previo fundado en ley anterior…” pero subsistía cierta duda sobre la penal……….
Situación actual: El principio de legalidad penal estaba en el art. 18 o, de lo contrario, éste consagraba solo la legalidad procesal y la penal se derivaba del art. 1º CN (principio republicano de gobierno) y del llamado principio de reserva (art. 19 CN), que no es más que su reverso. Esta discusión nunca tuvo mayor sentido práctico y desapareció por completo con la ratificación de los tratados internacionales de derechos humanos, pues los arts. 9 de la CADH y 9 del PIDCP consagran expresamente el principio de legalidad penal con jerarquía de norma constitucional.
La principal fuente de legislación penal en nuestro sistema son los órganos del gobierno federal(Congreso de la Nación y poder ejecutivo en cuanto al órgano legislador), dado que las leyes penales de mayor importancia son de competencia federal, porque las provincias delegaron en el legislativo federal la competencia legislativa para el Código Penal (art. 75 inc. 12 CN). En función de esa habilitación, el núcleo más importante de la legislación penal se contiene en: (a) el Código Penal, (b) en las leyes penales especiales (que son leyes penales no codificadas) y (c) en las disposiciones penales de leyes no penales ( en el fondo son una subcategoría de las anteriores).

Las dificultades de la distribución de competencias:
No es una cuestión sencilla, habiendo muchos puntos discutibles en sus zonas en disputa, en la que por desgracia generalmente sale perjudicado el principio federal. La distribución es clara p/e: En los casos de delitos de homicidio o robo, los que son sin duda materia del Código Penal, y por ende deben ser legisladas por el gobierno federal.
En nuestro sistema del llamado derecho escrito (por oposición al de derecho común, formado por la costumbre y la jurisprudencia), los usos, las costumbres, la doctrina y la jurisprudencia no generan ley penal.
La doctrina no puede generar ley penal, pues solo proyecta jurisprudencia, y esta tampoco puede alcanzar ese carácter, ni siquiera cuando se trata de jurisprudencia de casación ni plenaria, no hay en el sistema penal argentino jurisprudencia obligatoria, cada juez tiene jurisdicción y no hay jerarquías entre ellos, sino solo diferentes competencias.

Derecho Natural y Ciencia Jurídica

2011-12-20T17:55:00.000-08:00

DERECHO NATURAL Y CIENCIA JURÍDICA
Consideraciones sobre la ciencia del derecho como ciencia práctica[1]

1. ¿Es posible hablar de “ciencia jurídica” en el iusnaturalismo?
Ha sido casi un tópico de la Edad Contemporánea el arrojar anatemas contra la denominada “ciencia del derecho” o “ciencia jurídica”, y en especial contra la que se califica de “ciencia dogmática del derecho”; en efecto, además de la decimonónica y remanida impugnación de von Kirchmann[2], en el siglo XX autores tan disímiles como Claude Lévi-Strauss y Hans Albert han dedicado varias páginas a cuestionar el valor epistémico del saber de los juristas, negándole carácter objetivo, científico y hasta racional. El primero de esto últimos autores, Lévi-Strauss, en un trabajo publicado con el título de “Criterios científicos en las disciplinas sociales y humanas”[3], sostiene que, en el ámbito de estas ciencias, hay “que reconocer que entre éstas y las ciencias exactas y naturales no se podría establecer ninguna verdadera paridad: estas últimas son ciencias y las primeras no lo son. Si se las designa de todos modos con el mismo término – concluye – es sólo en virtud de una ficción semántica y de una esperanza filosófica que todavía no ha encontrado confirmación”. Y refiriéndose específicamente a la ciencia jurídica, afirma que los juristas “tratan un sistema artificial como si fuera real, y para describirlo parten del postulado de que sería imposible que encerrara contradicciones. Se los ha comparado muchas veces – concluye - con los teólogos”, por su actitud de sometimiento acrítico al derecho establecido en una cultura o sociedad determinadas[4].
Por su parte, Hans Albert, en su libro Razón crítica y práctica social, sostiene que, “dado que la jurisprudencia es ya, desde sus orígenes, una ciencia orientada en gran medida a la praxis, para ella una teoría de la ciencia, que se orienta por el mero interés cognitivo, evidentemente apenas si puede tener importancia alguna”[5]; y más adelante reniega de la “curiosa idea de una comprensión cognitiva de normas que se deba expresar en enunciados normativos”[6] y propone, en sustitución de la dogmática y luego de desechar la pretensión de un conocimiento jurídico hermenéutico por su ausencia de carácter crítico, “una tecnología (jurídica, CIMC) teóricamente fundamentada, también desde el punto de vista del apoyo a la praxis”[7], de carácter primordialmente sociológico y construida según los cánones de las ciencias empíricas[8].
Ahora bien, antes de pasar a la valoración de estas impugnaciones de la índole propiamente científica del saber de los juristas, así como de algunos de los intentos de superarlas o desarticularlas, conviene dejar establecido ante todo que esos cuestionamientos no se dirigen indistintamente a todas las formas que puede adquirir el saber jurídico[9], sino primordialmente a una de sus particulares concreciones históricas: la que corresponde a la llamada “ciencia dogmática” del derecho. Esta especial configuración del conocimiento jurídico surgió a comienzos del siglo XIX, como proyección, en el ámbito del método jurídico, del ideal científico del positivismo jurídico naciente, y se caracteriza por la aceptación única – o univocista - del concepto moderno de ciencia, la historificación del objeto del saber jurídico, reducido al derecho positivo vigente, el abandono de la teoría del derecho natural y la afirmación de ese saber jurídico como esencialmente descriptivo y presidido por una actitud axiológicamente neutral[10]. En este sentido, Antonio Hernández Gil sostiene que “el positivismo, y en su consecuencia la dogmática, vino a corregir el anterior ‘dogma’ de un derecho racional universalmente necesario y válido. Dogmatismo quiere decir pues, sometimiento riguroso del jurista a lo establecido como derecho positivo e imposibilidad de introducir valoraciones o correcciones en la esfera de la aplicación judicial y de la investigación científica”[11].
Este modelo o paradigma “dogmático” del saber jurídico es entonces el blanco principal de los anatemas dirigidos contra el saber de los juristas, y con cierta razón, ya que, hasta hace relativamente pocos años, la dogmática se había constituido en el tipo ejemplar del conocimiento jurídico doctrinario. Pero en los últimos años, y a raíz principalmente de la crisis del positivismo jurídico y de sus consecuencias dogmáticas, han surgido ensayos, ya sea de perfeccionar el modelo, como es el caso de las propuestas analíticas, ya sea de sustituirlo por otro, como lo promueven ciertas versiones de la filosofía hermenéutica. En lo que sigue, se analizarán sucintamente estos ensayos, sometiéndolos a la necesaria valoración racional, para pasar luego a estudiar la respuesta que propone, a la problemática del conocimiento jurídico general, la alternativa más claramente opuesta a la positivista: la que corresponde a la tradición de la filosofía práctica o del iusnaturalismo clásico. En este último punto, se buscará dar respuesta a la vexata quaestio acerca de la posibilidad y alcance de una concepción de la ciencia jurídica dentro de los parámetros de la doctrina clásica del derecho natural.

2. Las propuestas de la epistemología jurídica analítica
La propuesta analítica se ha estructurado principalmente a partir de la renovación del positivismo jurídico llevada a cabo por Herbert Hart en su obra El concepto de derecho[12], de enorme influencia en todo el iuspositivismo del último tercio del siglo XX. Esta propuesta ha tenido - y tiene - numerosos representantes, agrupados en varias corrientes y direcciones de pensamiento. En esta oportunidad, se limitará el tratamiento a las contribuciones de tres autores, en razón principalmente de su repercusión en los ámbitos académicos; ellos son Carlos Alchourrón, Eugenio Bulygin y Norberto Bobbio. Los dos primeros autores efectúan su propuesta en su libro Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales, en el que afirman clara y explícitamente que “La tesis (sostenida por ellos, CIMC) es que muchos problemas tradicionales de la ciencia jurídica pueden reconstruirse como cuestiones referentes a la sistematización de los enunciados de derecho. Problemas empíricos relativos a la identificación de aquellos enunciados de derecho que pueden constituir la base del sistema (el problema de la validez), han de distinguirse claramente de las cuestiones referentes a la organización de tales enunciados en un sistema. Estas últimas plantean problemas de índole conceptual (lógica). Las ideas de completitud, coherencia e independencia, desempeñan aquí un papel muy importante”[13]. Ahora bien, estos autores reconocen que los juristas, de hecho, efectúan otras tareas además de la de sistematizar el orden jurídico-normativo positivo, como las de determinar sus enunciados de base, eliminar sus posibles contradicciones y extenderlo a otros casos relevantes, pero consideran que esas otras tareas, en la medida en que incluyen valoraciones, decisiones y elección de contenidos normativos, no pertenecen estrictamente a la ciencia jurídica, meramente cognoscitiva y axiológicamente neutral, sino al ámbito irracional de las emociones, pasiones o sentimientos.
Y más adelante sostienen que “Los filósofos del derecho parecen estar de acuerdo en que la tarea o, por lo menos, la más importante tarea de la ciencia jurídica consiste en la descripción del derecho positivo y su presentación en forma ordenada y “sistemática”, mediante lo cual se tiende a facilitar el conocimiento del derecho y su manejo por parte de los individuos sometidos al orden jurídico y, en especial, por quienes deben hacerlo por razones profesionales”. Esta descripción del derecho – afirman – “no consiste en la mera trascripción de las leyes y de las otras normas jurídicas, sino que comprende, además, la operación que los juristas denominan vagamente “interpretación” y que consiste, fundamentalmente, en la determinación de las consecuencias que se derivan de tales normas (…). Y esto, en nuestra terminología, no es otra cosa que la construcción de un sistema deductivo axiomático, que adopta dichos enunciados como axiomas”[14]. Por lo tanto, la tarea del jurista quedaría reducida, en esta perspectiva, a la de construcción o reconstrucción de un sistema normativo que habrá de tener como enunciados de base a las normas jurídico-positivas de una determinada comunidad.
El segundo de los intentos de superación, en clave analítica, de la dogmática decimonónica, es el elaborado por Norberto Bobbio[15], que ha sido continuado por sus numerosos seguidores, pertenecientes la denominada Escuela Analítica Italiana[16]. Bobbio es uno de los iusfilósofos más prolíficos – si no el más prolífico - del siglo XX y por lo tanto es imposible remitirse a todos los lugares en los que desarrolló su teoría de la ciencia jurídica; por ello, aquí se limitará el análisis a las afirmaciones realizadas en su Contribución a la Teoría del Derecho[17], en especial en el capítulo séptimo, denominado “Ciencia del derecho y análisis del lenguaje”[18].
En ese capítulo, Bobbio se plantea el problema de “la cientificidad de la jurisprudencia”, sosteniendo que los intentos tradicionales de dar solución a ese problema abocan necesariamente a la “duplicación del saber en la esfera de la experiencia jurídica: abierto en un determinado período histórico un contraste –que parece irreductible- entre la concepción de la ciencia y la práctica del jurista, se va desarrollando por un lado una jurisprudencia que no es ciencia y por otro lado una ciencia que en sí misma no tiene ya nada que ver con la jurisprudencia (y con la que los juristas generalmente no saben qué hacer)”[19]. Dicho en otras palabras, para el iusfilósofo italiano, al plantearse el dilema consistente en que el saber de los juristas, tal como éstos lo practican de hecho, no cumple los requisitos exigidos comúnmente para considerar que se está frente a una ciencia estricta, se ha buscado la solución escapista de elaborar una ciencia jurídica paralela al saber real de los juristas, que reúne todos los requisitos exigidos para la cientificidad, pero que no tiene nada que ver con – ni tiene utilidad para - la labor real de los operadores del derecho.
Según Bobbio, esta seudo solución al problema adquirió históricamente dos formas principales, cada una de ellas paralela a las diferentes concepciones de la ciencia predominantes en el período correspondiente. La primera de estas formas es la propuesta por la Escuela Moderna del Derecho Natural, que este autor identifica lisa y llanamente con todo el iusnaturalismo, según la cual al lado – y sobre – el conocimiento empírico e inorgánico de los juristas prácticos, se elevaba la doctrina del derecho natural, construida según los cánones científicos aceptados en los siglos XVII y XVIII, es decir según el modelo deductivo de las matemáticas. “Y de ahí – escribe Bobbio – salió el vasto y complejo movimiento del derecho natural, que representó, reducido a su sustancia, la extensión de la concepción racionalista de la ciencia al campo de las leyes humanas (…). El derecho natural – concluye - constituyó la ‘verdadera’ ciencia del derecho, ese saber definitivo de las leyes humanas que de ningún modo podía estar constituido (…) por la jurisprudencia”[20].
Pero, siempre según Bobbio, este fenómeno de la duplicación del saber se repitió en el siglo XIX, cuando la concepción positivista sustituyó el ideal científico de las matemáticas por el de las ciencias experimentales. Para esta última concepción, “lo que no es reductible a hecho, a acontecimiento verificable, no entra en el sistema de la ciencia; y como la ciencia, para un positivista, es la única forma posible de conocimiento, no es ni siquiera cognoscible”[21]. Conforme a ello, se constituyó una ciencia empírica del derecho, reducida al estudio sistemático de los hechos jurídicos como hechos sociales, es decir, limitada a una sociología jurídica empírica. “Cae de su peso – escribe Bobbio – que la ciencia de un derecho entendido como hecho psíquico o social era una ciencia de hechos al igual que todas las ciencias consagradas por la concepción imperante: era una verdadera ciencia. Pero también en este caso – concluye – (…) el contraste entre ciencia y jurisprudencia, en vez de resolverse, se reconocía abierta y conscientemente, y terminaba haciéndose incurable”[22]. La jurisprudencia quedaba entonces reducida a la denominada dogmática, la cual, por su mismo carácter dogmático, quedaba necesariamente excluida del ámbito del conocimiento científico.
Hoy en día, sostiene Bobbio más adelante, las cosas han cambiado; en efecto, la concepción actual (es decir, de 1979) de la ciencia[23], ya no es la positivista decimonónica sino la del neopositivismo lógico, en la cual “el acento ha pasado de la verdad al rigor, o mejor, incluso la verdad ha sido entendida en términos de rigor. La cientificidad de un discurso no consiste en la verdad, es decir, en la correspondencia de la enunciación con una realidad objetiva, sino en el rigor de su lenguaje, es decir, en la coherencia de un enunciado con todos los demás enunciados que forman un sistema con aquél (…); una ciencia – concluye Bobbio – se presenta como un sistema cerrado y coherente de proposiciones definidas”[24]. Pero lo más importante, según el iusfilósofo italiano, es que este concepto de ciencia puede aplicarse consistentemente al saber de los juristas, de modo tal que le sea posible alcanzar la categoría científica, sin dejar por ello de cumplir las funciones que tradicionalmente se atribuyen a la denominada jurisprudencia.
Ahora bien, para efectuar esta aplicación al saber de los juristas del concepto neopositivista de ciencia, hay que establecer, como punto de partida, que el objeto o materia del saber jurídico radica exclusivamente en el conjunto de reglas positivas de un ordenamiento jurídico determinado; “hay que mantener firme – afirma Bobbio – aquella consideración del objeto en base a la cual no hay jurisprudencia fuera de la regla y de lo regulado y todo lo que está antes de la regla (sea el fundamento o el origen) no pertenece al estudio del jurista”[25]. A este objeto precisamente determinado es al que debe aplicarse el nuevo concepto de ciencia, que incluye dos partes: una, constituida por el estudio o descripción de los hechos de la experiencia, y otra, denominada crítica, que consiste en la construcción de un lenguaje riguroso, sólo a través del cual el estudio adquiere el valor de ciencia. “La jurisprudencia, en cambio, – escribe el pensador italiano – en cuanto que pone como objeto propio proposiciones normativas ya dadas (…), consta exclusivamente de la parte crítica propia de todo sistema científico, es decir, de la construcción de un lenguaje riguroso a los fines de la plena comunicabilidad de las experiencias fijadas de antemano. La parte crítica común e indispensable de toda ciencia – concluye – es el llamado análisis del lenguaje”[26].
Cabe precisar que, según Bobbio, este análisis debe desarrollarse en tres fases: de purificación, de integración y de sistematización del lenguaje de las leyes o del legislador. La primera fase de purificación resulta necesaria en razón de que el lenguaje del legislador no es necesariamente riguroso, sino generalmente vago o ambiguo, y por ello el análisis del jurista debe comenzar por la determinación del significado de las palabras o enunciados que forman parte de su objeto de estudio, significado que se establece cuando están determinadas las reglas que fijan el uso de cada palabra. “Por lo tanto – escribe Bobbio – un concepto no es más o menos verdadero, sino más o menos utilizable según el mayor o menor rigor usado en el establecimiento de las reglas de su uso. Y de este modo – concluye – hemos agarrado al vuelo el paso de la concepción de la ciencia como aprensión de verdades a la concepción de la ciencia como sistematización rigurosa de conceptos con fines prácticos”[27]. Para este autor, este procedimiento de establecer el significado de las palabras y enunciados a través de las reglas de su uso es todo lo que constituye la denominada “interpretación del derecho”[28].
La segunda fase del análisis del lenguaje consiste en la integración del lenguaje del legislador; en efecto, este lenguaje no sólo no es riguroso, sino que también es incompleto, ya que el legislador no saca habitualmente “de las proposiciones normativas expresadas todas las consecuencias normativas que son recabables de ellas mediante la pura y simple combinación de las proposiciones en base a las reglas de transformación admitidas como lícitas”[29]. Es necesario por lo tanto completar ese lenguaje, tarea que ha de llevarse a cabo en dos direcciones: (i) reconduciendo una determinada proposición al sistema normativo mediante las reglas de transformación que el mismo sistema considera lícitas; y (ii) excluyendo del sistema las proposiciones que no son deducibles.
La tercera y última fase del análisis lingüístico radica en la sistematización, que consiste en la ordenación sistemática del material normativo, que generalmente se encuentra disperso y estructurado según diversas estratificaciones históricas. Esta tarea debe esta presidida sólo por la lógica, y no dejarse “guiar por más reglas que las del lenguaje a examen, llegando así a la elaboración de una lengua coherente y unitaria que elimine lo más posible (…) los ribetes de la incomprensión”[30]. De este modo, Bobbio considera que el jurista, llevando a cabo esta tarea de análisis en tres fases, hace ciencia en el sentido propio de la palabra, sin evadirse hacia ámbitos ajenos a los de su saber más específico. “Todo aquel rigor –concluye, refiriéndose al iusnaturalismo moderno – que habían empleado para construir un derecho ideal, estará mejor empleado en construir el sistema de derecho vigente”[31].

3. Valoración de las propuestas analíticas
Hasta aquí se han desarrollado dos de las concepciones denominadas “analíticas” de la ciencia del derecho; corresponde ahora someterlas a una valoración racional, aunque más no sea de un modo somero, antes de desarrollar una propuesta capaz de superar la aporía que plantea la cientificidad de la jurisprudencia. La primera de las consideraciones que conviene hacer respecto a la sistemática de los autores analizados, dejando por el momento de lado los cuestionamientos de principio que pueden hacerse al no cognitivismo ético en general y al emotivismo en particular[32], es que su propuesta de una ciencia reducida casi exclusivamente a la sistematización de un ordenamiento jurídico positivo, hace que la tarea del científico del derecho resulte alarmantemente trivial y, sobre todo, de muy escaso valor práctico para la vida jurídica concreta. Ha escrito a este respecto Carlos Nino que el “desarrollo de Alchourrón y Bulygin, que resulta tan fructífero para esclarecer una multitud de problemas diferentes al que aquí consideramos, no consigue, sin embargo, producir un modelo de ciencia jurídica que preserve la importancia de la actividad que los juristas llevan a cabo. Esto no se debe – continúa – a algún defecto de ejecución en la construcción de ese modelo, sino en su adhesión a ciertos presupuestos, compartidos por Kelsen y Ross, que implican una cierta tensión que considero irresoluble entre exigencias diferentes: por un lado, la exigencia de que la actividad que se reconstruye preserve algunas de las funciones que hacen que la labor de los juristas sea una actividad intelectual sofisticada y trascendente socialmente. Por el otro, que esta actividad satisfaga los cánones aceptados de “cientificidad”, constituyendo una tarea de índole cognoscitiva y valorativamente neutral”[33]. Para Nino, la tensión entre estas dos exigencias es irresoluble en razón de que “la actividad que los juristas desarrollan frente al derecho positivo es una actividad intelectualmente compleja y socialmente importante, no por sus aspectos cognoscitivos, sino por su función eminentemente valorativa de proponer formas de reconstruir el derecho positivo de tal modo de satisfacer ideales de justicia y racionalidad”[34]. En resumen, si se pretende que la actividad de los juristas satisfaga los estrictos cánones de la cientificidad empiriológica o formal, el resultado de esa actividad es tan restringido y modesto que no sólo puede ponerse en duda la oportunidad de calificarla de científica, sino que pierde toda su relevancia social y su inexcusable función de colaboración en la formación del derecho. Está claro que un jurista que se dedique sólo a sustituir palabras equívocas y análogas por otras unívocas y a suprimir las antinomias del sistema normativo, no se destacará jamás como un jurisconsulto de nota, ni pasará a la historia de la jurisprudencia por su originalidad; y, además, habrá abdicado de la tarea de contribuir a la concreción de la justicia en la sociedad
En realidad, este resultado desalentador de los intentos de aplicación de las propuestas analíticas al saber de los juristas se debe principalmente a su indudable pretensión de mantener un ideal de neutralidad valorativa[35], reduciendo la labor de los juristas a la purificación del lenguaje y a la reconstrucción lógica del sistema jurídico positivo de modo tal de que no incluya antinomias, incoherencias o lagunas. Pero sucede que, como afirma Karl Larenz, “una dogmática (entendida genéricamente como ciencia del derecho, CIMC) que se contentara con la formación de tales conceptos y con la explicación de relaciones lógicas, podría aportar a la solución de los problemas jurídicos tanto como nada”[36]; porque, continúa Larenz, “el reverso de este dogma (de un pensamiento libre de valoraciones, CIMC) es una peculiar resignación respecto a la posibilidad de obtener conocimientos en el amplio campo en que se trata del valor o disvalor de los modos de comportamiento humano, de las metas, de los fines, de las creaciones humanas (…), del recto uso de los medios y fuerzas que están a disposición del hombre”; y concluye postulando la necesidad de retornar a un “pensamiento orientado a valores, cuyo destierro de la ciencia habría de significar no otra cosa que una declaración de bancarrota de la razón humana de cara a la mayor parte de los problemas de la vida humana. La jurisprudencia – finaliza – no tiene ninguna razón para suscribir una tal declaración de bancarrota”[37].
En realidad, esta declaración de bancarrota de la razón en el campo de la praxis humana a la que conducen inexorablemente las propuestas analíticas, tiene como fundamento último la asunción de un punto de partida no-cognitivista o escéptico en materias prácticas, según el cual los bienes, valoraciones y perfecciones humanas no son susceptibles de ningún conocimiento racional, sino que son, a lo sumo, objeto de meras emociones o sentimientos[38]. Pero sucede que, desde este punto de vista, no resulta posible aducir razones de ningún tipo en favor de una finalidad o de un sentido determinados, por lo que todo debate, toda argumentación y toda justificación en el campo de la praxis se transforman en un simple desatino[39]. En definitiva, desde la perspectiva estudiada, cualquier tipo de saber jurídico que trascienda de la sistematización lógica de los enunciados normativos, tal como lo hace toda obra jurídica que merezca ser leída, quedaría deslegitimada desde la base en cuanto científica[40]; dicho en otras palabras, todo el saber jurídico tal como se practica efectivamente en la vida del derecho, quedaría reducido a una mera opinión, a un conglomerado de palabras vacías de significado más o menos riguroso para el conocimiento del derecho.
En definitiva, en los autores estudiados se está en presencia, más allá de las innegables contribuciones efectuadas en el ámbito de la lógica deóntica y de la lógica jurídica en general, de un innegable reductivismo que, a partir de un prejuicio escéptico y consecuentemente irracionalista en materias éticas, termina por constreñir el saber acerca del derecho a sus meras dimensiones lógicas o semánticas, dejando de lado todos aquellos aspectos valorativos capaces de otorgar contenido en interés jurídico al conocimiento de los juristas acerca del derecho. Se produce entonces la paradoja de que cuanto más pretenden los juristas ajustar su cometido a aquellas exigencias de “cientificidad” que han tomado prestadas de las ciencias positivas o formales, menos se considera a su actividad como seria, rigurosa y socialmente relevante[41]. Frente a este resultado, se plantea de inmediato la pregunta acerca de si no será casualmente el hecho de pedir prestados los cánones de cientificidad a otros sectores del saber la causa de ese resultado desalentador y poco relevante. Pero antes de intentar una respuesta sistemática a esa cuestión, se analizará brevemente un conjunto de ensayos contemporáneos de superar, a la vez, el positivismo dogmático y el intento analítico de resolver sus aporías “desde dentro”, es decir, desde un punto de partida similar al ensayado desde la segunda mitad del siglo XIX por los defensores de la dogmática jurídica. Se trata de las propuestas elaboradas sobre la base de la filosofía hermenéutica de cuño gadameriano.

4. Los ensayos hermenéuticos: (I) Larenz y Kauffmann
Los más sugerentes ensayos contemporáneos de superar las aporías que plantean las concepciones dogmáticas y analíticas de la ciencia jurídica son los elaborados por algunos autores, principalmente italianos y alemanes, a partir de las ideas desarrolladas por Hans Georg Gadamer, en especial en su obra central, Verdad y Método[42]. Uno de estos ensayos, quizá el más difundido, en es presentado por Karl Larenz quien, luego de unos comienzos claramente hegelianos, adhirió a la propuesta gadameriana y sostuvo la conveniencia de pensar a la ciencia jurídica – a la que denomina Jurisprudencia – dentro de los cánones de la filosofía hermenéutica, es decir, entendida como eminentemente interpretativa y valorativa. “Por “Hermenéutica” entiendo yo aquí – escribe Larenz – la doctrina sobre las condiciones de posibilidad y del especial modo del “comprender en sentido estricto”, es decir, de comprender lo que tiene sentido en cuanto tal, en contraposición al “explicar” objetos sin atención a la referencia al sentido. Si en la Metodología jurídica se trata del especial modo de comprender referencias de sentido jurídicas, la Hermenéutica general, en el sentido señalado, constituye, a su vez, también la base de la metodología jurídica”[43]. Y refiriéndose a la Jurisprudencia como “ciencia comprensiva”, afirma que “en la Jurisprudencia se trata, además de la comprensión de las expresiones lingüísticas, del sentido normativo que les corresponde (…). Siendo éste el caso, el sentido tenido en cuanta, o bien el sentido “pertinente”, se convierte en objeto de una reflexión y, con ello, de una “interpretación”. “Interpretar” es un hacer mediador por el que el intérprete comprende el sentido de un texto que se le ha convertido en problemático (…). Interpretar un texto – concluye – quiere decir, por lo tanto, decidirse por una entre muchas posibles interpretaciones, que hacen aparecer precisamente a ésta como la aquí ‘pertinente’”[44].
Luego de estas afirmaciones, Larenz precisa que “la jurisprudencia es justamente por ello una ciencia, (…) porque problematiza en principio los textos jurídicos, es decir, los interroga en relación con las diferentes posibilidades de interpretación”[45]. Este carácter interpretativo de la ciencia jurídica conduce – según Larenz – a que su metodología propia se desarrolle según el “circulo” o “espiral” hermenéutico, que parte de una precomprensión, “prejuicio” o conjetura de sentido, que es luego rectificada por el análisis del texto, constituyéndose una nueva conjetura o “prejuicio” desde el cual habrá de volverse al texto y así sucesivamente. Ahora bien, continúa este autor, “la precomprensión, de que el jurista precisa, no sólo se refiere a la “cosa derecho”, así como al lenguaje en el que se habla de ésta y a la conexión traditiva en que se hallan siempre los textos jurídicos, (…) sino también a los contextos sociales, a las situaciones de intereses y a las estructuras de las relaciones de vida a que se refieren las normas jurídicas.
Y finalmente, Larenz destaca que “‘comprender’ una norma jurídica exige descubrir la valoración en ella decretada y su alcance. La aplicación de la norma exige valorar el caso enjuiciable conforme a ella; expresado de otro modo: mostrar en su sentido la valoración contenida en la norma al enjuiciar el caso”. De allí Larenz infiere correctamente que si el pensamiento orientado a valores es indispensable en el campo de la llamada ‘aplicación del derecho’, en la medida en que la denominada Jurisprudencia también se ordena, aunque no lo haga de modo inmediato, a la conformación valiosa de la praxis jurídica[46], y supone asimismo el peso decisivo de puntos de vista teleológicos y de principios jurídicos, debe recoger también una innegable dimensión valorativa e interpretativa en su trabajo “científico” con el derecho vigente[47].
En un sentido similar el penalista y iusfilósofo alemán Arthur Kauffmann, en un sugerente trabajo publicado con el título de “En torno al conocimiento científico del derecho”[48], comienza por sostener que “interpretar significa ir más allá de lo estatuido positivamente, reflexionando según criterios de rectitud que no se pueden extraer del propio derecho positivo. Toda interpretación – continúa – que se haga del derecho positivo significa formarse una idea sobre una parte del derecho justo”. Y más adelante – en oposición a lo defendido por el racionalismo crítico de Popper y su discípulo Albert – afirma que “por importante y valioso que sea el método de falsación en la ciencia, es imposible darse por satisfecho con él. (…) La ciencia práctica tiene por cometido, no solamente desautorizar, sino también fundamentar y, en consecuencia, argumentar en sentido positivo”[49].
Para Kauffmann, esta ciencia jurídica práctica no debe refugiarse en procedimientos de mera subsunción, sino abrirse a operaciones de retórica y argumentación y, además, superar el rígido esquema sujeto-objeto propio de la concepción moderna de las ciencias, y asumir que el conocer interpretativo supone también un entenderse a sí mismo del sujeto interpretante[50]. “Mirado así – escribe el jurista alemán – el derecho, a diferencia de la ley, no es un dato o un estado de cosas, sino un acto; y no puede, en consecuencia, aparecer como un ‘objeto’ independiente del ‘sujeto’ que conoce. Así, el derecho concreto es más que nada el producto de un proceso en que va manifestándose y tomando cuerpo un significado. Es imposible, por tanto, - continúa – que se dé un ‘derecho justo’ completamente al margen del proceso intelectual indagatorio”; para concluir que “la aplicación del derecho, en el sentido amplio de la expresión, es una parte de la Ciencia Jurídica: esa parte que consiste en el esfuerzo por conocer lo que es derecho justo”[51], con lo que reafirma el carácter eminentemente práctico y valorativo que ha de revestir la ciencia jurídica en clave hermenéutica[52].

5. Los ensayos hermenéuticos: (II) Viola y Zaccaria
Finalmente, corresponde indagar, aunque sea brevemente, el ensayo de conceptualización hermenéutica de la ciencia jurídica realizada por dos relevantes iusfilósofos italianos: Francesco Viola y Giusseppe Zaccaria[53], principalmente el propuesto en un importante volumen publicado con el título de Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto[54]. Estos autores comienzan por sostener programáticamente que “el pasaje de la dogmática tradicional a la analítica y de ésta a la hermenéutica jurídica, no significa un escanciamiento (scansione) exclusivamente temporal o de desarrollos teóricos completamente internos a la ciencia jurídica, que se vienen sucediendo unos a otros (…). En realidad, este pasaje incide sobre el valor de las diferentes representaciones del derecho que presentan las diferentes perspectivas: derecho como concepto lógico, como proposición lingüística, como interpretación”[55].
Por otra parte, para estos autores, la ciencia jurídica hermenéutica tiene un sesgo decididamente práctico, y en se sentido “busca recuperar los aspectos más fecundos de las restantes aproximaciones en una visión más amplia, que reconecta la teoría a la praxis del derecho (…). En la ciencia jurídica teoría y praxis resultan estrechamente conectadas: el ‘modelo operativo’ y el ‘modelo cognoscitivo’ se encuentran íntimamente compenetrados en una interacción incesante que tiene como fin último conocer para obrar y obrar conociendo. En efecto – concluyen – es en la praxis interpretativa que el jurista aprehende algo como derecho o como perteneciente al derecho”[56]. En consonancia con esta afirmación, critican la pretensión imperativista, normativista y meramente semántica del positivismo analítico, y sostienen que “más que del poder, la justificación jurídica proviene de una actividad hermenéutica”, agregando que, frente a la insuficiencia del punto de vista meramente lógico-formal y perceptivo-factual del neopositivismo, la hermenéutica plantea un reconocimiento cada vez más amplio de los conceptos de acción, intencionalidad y sentido[57].
Ahora bien, para Viola y Zaccaria, la sociedad contemporánea, caracterizada por un creciente “pluralismo fragmentado” de los valores y de la cultura exige abandonar el paradigma positivista, que presuponía una homogeneidad condivisa de los significados fundamentales, y la búsqueda de un nuevo modelo para el cual la elección entre valores se determine en la concretidad de las situaciones singulares, es decir, sobre el terreno de las interpretaciones, que no se limitan a acertar o descubrir un significado, sino que buscan innovarlo y elaborar, más que reconocer, las reglas jurídicas[58].
Este nuevo modelo hermenéutico, al aplicarse a las ciencias jurídicas, tiene consecuencias en, al menos, tres aspectos fundamentales: el primero de ellos, es que ese modelo repercute sobre las bases ontológicas de las ciencias del espíritu[59], en especial sobre los presupuestos no-epistemológicos de la epistemología. “La concepción hermenéutica pretende – escriben – avanzar más allá de la epistemología para descubrir las condiciones propiamente ontológicas del comprender (…): en otras palabras, las condiciones trascendentales que hacen posible la comprensión del sentido. Desde este punto de vista – concluyen – se subraya, ya sea la coesencialidad de comprender y ser, ya sea la relevancia que asumen, para el derecho, las condiciones generales del comprender…”[60].
El segundo aspecto que resulta determinado por el modelo hermenéutico, es el que se refiere a la metodología útil para captar y describir mejor la articulación de los procedimientos cognoscitivos jurídicos. En este punto, los autores recalcan el papel de las precomprensiones, de la historia y las tradiciones jurídicas, así como de la necesidad de una instancia intersubjetiva o dialógica, destinada a alcanzar un control intersubjetivo y una transparencia, que deben ser el objetivo de todo conocimiento científico, en especial del jurídico[61]. “En cualquier campo de la ciencia – sostienen -, en especial en el jurídico, no es posible partir de cero y es necesario sin duda hacer uso de cuanto ya ha sido elaborado, elevándose sobre las espaldas de los predecesores. La explicación no puede prescindir completamente de la comprensión (…). Aún la explicación es por ello dependiente de las condiciones de comprensión de vez en vez más específicas y la razón permanece siempre subordinada a las situaciones en las cuales opera (…); es el jurista mismo el que las instituye en cuanto comprende, en cuanto participa activamente, con su elaboración, en el reproducirse y desenvolverse de la tradición y de tal modo la lleva él mismo adelante, prosiguiendo el discurso de otros y de ese modo insertándose (…) y renovándola”[62].
El tercero de los aspectos en los que influye la impostación hermenéutica es en que concibe a la ciencia jurídica no sólo como una descripción de lo que sucede en el evento interpretativo, sino también como un verdadero criterio de cuándo una interpretación es más o menos correcta, de cuál es la justa comprensión. Por ello, sostienen que la interpretación no se basta a sí misma en el ámbito jurídico: “El derecho – escriben – no puede ser sólo interpretación; hablar de interpretación metodológicamente correcta no tiene un sentido cumplido si se pierden de vista los objetivos que, a través del derecho, se pueden alcanzar y las finalidades que a través del discurso jurídico se pueden conseguir”[63]. De este modo, por la referencia a fines y valores, la dogmática jurídica hermenéutica “conserva una irrenunciable función ordenadora, reflexiva y de control (…); esta función estabilizadora e integrativa de la dogmática (…) permite indirectamente poner un dique a cualquier tentación ‘pan-hermenéutica’ también presente en la cultura jurídica contemporánea”[64].
Finalmente, llegado el momento de establecer los instrumentos a través de los cuales puede ser demostrada la adecuación de la interpretación elegida, los autores hacen referencia a “una actividad dialógica y argumentativa”, agregando que “más que de una verificación o de una demostración de la justeza del procedimiento interpretativo y de sus resultados, se podrá hablar en rigor – en el sentido de una teoría de la ciencia – de una no-falsificación”[65]; lo que en última instancia habrá de llevarse a cabo a través de una reconducción a las evidencias de la ‘razón común’”. Y luego de una remisión a la retórica como sustituto de la absolutidad metódica del cientismo, concluyen que “lejos de identificarse con la verificabilidad metódica, el momento de verdad de las ciencias es visto en su relación con la conciencia común”[66].

6. De la ciencia hermenéutica a la ciencia práctica
Luego de este apretado resumen de algunas de las más relevantes propuestas de la filosofía hermenéutica sobre la temática del estatuto de la ciencia jurídica, conviene efectuar las correspondientes consideraciones estimativas, de modo de valorar el real aporte de esa corriente a la solución de las aporías que plantea el carácter científico del saber de los juristas[67]. La primera de las observaciones que resulta pertinente efectuar a ese respecto, se refiere a la especial aptitud de los pensadores de esa orientación para captar las falacias e insuficiencias del cientismo positivista en el ámbito jurídico[68]. Estos autores han advertido con agudeza que la reducción del derecho a normas positivas, que el monismo metodológico lógico-deductivo, la adopción de unos criterios de cientificidad tomados de ámbitos ajenos al del derecho y a la praxis humana en general, la exclusión tajante de fines y valores de los modos de pensar propios de la ciencia del derecho y la negación de la posibilidad de un conocimiento a la vez científico y práctico, no sólo no se corresponden con los resultados de un análisis completo de la experiencia jurídica, sino que conducen a consecuencias desalentadoras en lo que respecta a la función de la ciencia jurídica en el ámbito de la praxis del derecho.
Efectivamente, un saber que deje metódicamente de lado las dimensiones conductual, institucional, cognoscitiva, valorativa y comprensiva del derecho, no puede pretender legítimamente constituirse como un saber jurídico, es decir, que aborde la realidad jurídica en cuanto jurídica, al menos en los aspectos centrales de esta realidad, aún cuando satisfaga los estrictos cánones de cientificidad elaborados para la física, la fisiología, la matemática o cualquier otra ciencia descriptiva. Y ello es así porque el derecho es eminentemente una praxis humana, que incluye de modo constitutivo elementos valorativos, teleológico-intencionales y de sentido, y que se concreta en conductas, instituciones, relaciones y también normas, por lo que necesita un modo de abordaje capaz de captar adecuadamente toda la riqueza y todas las modalidades de esa realidad – y de su correspondiente experiencia – que es esencialmente práctica[69].
Pero no sólo se trata, en el caso del abordaje del positivismo analítico, de una limitación injustificada de la experiencia jurídica, sino que, además, el modelo de ciencia jurídica que es el resultado de ese abordaje, resulta de una utilidad exigua y desalentadora para la labor que emprenden aquellos juristas que intentan estudiar, con un cierto grado de generalidad y amplitud, la realidad jurídica en cuanto tal. En efecto, una labor “científica” reducida sólo a la búsqueda de la mayor precisión posible del lenguaje jurídico, a la solución de las contradicciones lógicas entre normas y a la corrección formal de la deducción de las consecuencias normativas de los preceptos jurídicos, no puede sino resultar frustrante para un jurista que procura encontrar soluciones razonables para los diversos tipos de problemas que la vida jurídica plantea a los diferentes operadores del derecho.
Estas dos observaciones centrales han sido percibidas correctamente por los estudiosos de la corriente hermenéutica[70], y han propuesto para su superación un abordaje del fenómeno jurídico principalmente interpretativo, en la convicción de que, desde esa perspectiva, será posible un abordaje propiamente jurídico – en el sentido más amplio - de la realidad jurídica vivida, y provechoso para el conocimiento y dirección de la actividad de quienes operan con el derecho. Para ello, en primer lugar, defienden la amplitud y complejidad de la realidad y la experiencia jurídicas, que conceptualizan como propiamente interpretativas, ante todo en el sentido de que la actividad jurídica supone inevitablemente un momento de ese tipo, por lo que el conocimiento de esa realidad reviste necesariamente carácter hermenéutico. Por otra parte, afirman el carácter valorativo de las realidades jurídicas, para el cual sólo resulta adecuado un modo de captación de carácter comprensivo o de aprehensión de sentidos, que también resulta tener, en definitiva, carácter esencialmente hermenéutico y nunca sólo o primordialmente lógico-analítico[71].
Estos aspectos críticos revisten indudablemente un aspecto positivo, ya que ponen en evidencia el reduccionismo, la parcialidad y la insuficiencia de las perspectivas positivistas, aún de las más evolucionadas de corte analítico. Pero estas críticas son efectuadas desde una perspectiva filosófica y metodológica que no alcanza a superar satisfactoriamente las debilidades de los ensayos cientistas y analíticos. La primera de las razones de la insuficiencia de las críticas hermenéuticas al paradigma positivista-normativista, radica en que, al igual que su ocasional adversario, ellas adoptan una perspectiva de carácter casi exclusivamente lingüístico; más aún, dentro de esta perspectiva, se sitúan primordialmente en el nivel pragmático del lenguaje, es decir, de las relaciones de uso lingüístico y de los actos que las integran[72], dejando en un segundo lugar las cuestiones referidas al nivel semántico de ese mismo lenguaje, es decir, las que remiten a los niveles extralingüísticos de la realidad.
Pero además de moverse casi exclusivamente en el nivel pragmático del lenguaje, la filosofía hermenéutica de impronta gadameriana reviste un sesgo, no aceptado explícitamente, pero innegablemente perspectivista y subjetivo[73]. Gaspare Mura afirma en este punto que la crítica de Emilio Betti a Gadamer se centra en que esta última “exalta la dimensión puramente subjetiva de la ‘comprensión’ en desmedro de la objetividad, y sustituye la ‘interpretación’ con la ‘atribución de significado’ por parte del sujeto”[74]. Dicho en otras palabras: más allá de los límites que Gadamer intenta poner a este sesgo subjetivo, es claro que hay en él una desconfianza a cualquier tipo de objetividad, no sólo la moderno-cientificista[75], que tiñe a toda la filosofía hermenéutica y que contamina necesariamente los ensayos de aplicarla al campo del saber jurídico. “Hablar de círculo hermenéutico significa, pues, – escribe agudamente Mauricio Ferraris – presuponer que no puede existir un entendimiento objetivo, sino tan solo una asintótica aproximación a la objetividad; si bien en Heidegger el subjetivismo se ve – al menos en las intenciones – moderado por el llamado a la exigencia de hacerse dictar la precomprensión por las mismas cosas”[76].
De aquí, de este lingüismo y del perspectivismo implícito de la hermenéutica, se sigue razonablemente una pérdida de cualquier referencia a la realidad objetiva, aún de las realidades prácticas, que torna problemática una superación genuina del reduccionismo positivista y analítico. En efecto, la pérdida de la posibilidad de conocer objetivamente la realidad natural trae como consecuencia el cierre de la inteligencia a un conocimiento que sea a la vez práctico y científico, entendido este último como aquel que accede a un sector de la realidad transubjetiva y puede justificar ese conocimiento de modo objetivo, es decir, por referencia al sector de la realidad que se conoce[77]. Está claro que el modo cientificista-naturalista-cuantitativista de la objetividad, que la piensa como separada completamente del sujeto y orientada exclusivamente a su dominación y manipulación[78], y que fuera propuesto por la epistemología moderna, no es el único disponible a la inteligencia, en especial a una inteligencia abierta y sin prejuicios cientistas. De aquí se sigue que la alternativa: “objetivismo extensionalista-cuantitativista” moderno, por una parte, y “subjetivismo perspectivista”, por la otra es una falsa alternativa y puede ser superada con una visión más amplia de los que es la realidad y, por ende, la objetividad. “La filosofía de la naturaleza anterior (a Hobbes, CIMC) – escribe Spaemann - había considerado al propio hombre como parte de la naturaleza y había intentado, a la inversa, entender los procesos naturales por analogía con las acciones humanas”[79], es decir, como dotados de sentido, fundamentalmente de sentido finalista.
Dicho de otro modo, la impugnación del objetivismo moderno, de matriz cartesiana, entendido en un sentido cuantitativo y constitutivamente opuesto al sujeto, no supone necesariamente la opción por un perspectivismo de matriz originalmente nietzscheana[80], que desemboca, por la vía de Heidegger, en una hermenéutica en la cual el sujeto adquiere una relevancia desmesurada y amenaza con conducir el pensamiento por la vía muerta del subjetivismo. En este sentido, Emilio Betti ha escrito que “el evidente punto débil del método hermenéutico propuesto por Gadamer consiste en que permite un acuerdo entre el texto y el lector – vale decir, una correspondencia entre el sentido del texto que se presenta en apariencia como obvio y el subjetivo y personal convencimiento del lector – pero no garantiza de ningún modo la exactitud del entender; en efecto, para esto debería suceder que la comprensión alcanzada correspondiese de modo plenamente adecuado al significado objetivo del texto en cuanto objetivación del espíritu. Solo de este modo podría afirmarse asegurada la objetividad del resultado, sobre la base de un atendible proceso de interpretación. No es difícil demostrar, por el contrario, que al método propuesto (por Gadamer, CIMC) se le escapa la instancia de la objetividad…”[81].
Ahora bien, sin esa instancia de objetividad, entendida como referencia intencional del conocimiento – también el práctico – a la realidad trascendente al sujeto que conoce, no es posible fundamentar o justificar racionalmente nada, ni principios, ni normas, ni imperativos, con lo cual la praxis humana queda retenida en la inmanencia, sea del sujeto individual, en una especie de solipsismo práctico, sea en el acuerdo o consenso alcanzado, a nivel meramente pragmático, a través de alguna “acción comunicativa” o práctica dialógica. Es claro que en ninguno de estos casos puede hablarse de exactitud o corrección – mucho menos de verdad – de las diferentes interpretaciones, ni pueden tampoco establecerse los límites dentro de los cuales ellas pueden desenvolverse con sentido[82]. Por supuesto que, en este contexto, tampoco es posible hablar seriamente de “ciencia jurídica”, entendida como un conocimiento objetivo, al menos en algún sentido relevante, es decir, sustraído a la arbitrariedad y la veleidad de los puntos de vista eminentemente subjetivos o de los acuerdos alcanzados en el marco de condiciones meramente formales.

7. De nuevo la tradición de las ciencias prácticas
La debilidad del positivismo analítico para solucionar, por la vía de un reductivismo empirista y lógico-semántico, las aporías que plantea la noción de ciencia jurídica, y la insuficiencia del intento hermenéutico de superar el fracaso analítico en ese tema, hacen necesaria la búsqueda de una alternativa diferente, es decir, de una perspectiva que haga posible explicar razonablemente el carácter científico de un conocimiento sobre un objeto como el derecho y, a la vez, su naturaleza estructuralmente práctico-jurídica, es decir, constitutivamente ordenada al progreso, mejoramiento y desarrollo de la vida jurídica concreta. Para ello, no es suficiente, como lo hacen algunas versiones de la hermenéutica, añadir un momento de aplicación a un conocimiento que es constitutivamente teorético[83], sino indagar la posibilidad de un saber que se constituya radicalmente como directivo; dicho en otras palabras, la viabilidad de un conocimiento estrictamente práctico, es decir, ordenado desde su misma constitución a la dirección y valoración racional de la conducta humana, en este caso, de la conducta humana jurídica[84].
En esta búsqueda de una alternativa superadora de las ya estudiadas, parece razonable dirigirse a la tradición central occidental de la filosofía práctica[85], es decir, a la tradición aristotélica, desenvuelta por más de veinticuatro siglos como una modalidad especial de investigación en materias éticas, políticas y jurídicas, y que, como toda tradición de pensamiento que se mantiene viva, ha tenido recientemente un nuevo renacimiento y una nueva reafirmación[86]. Este renacimiento se ha realizado en dos líneas principales: (i) la que recibe el realismo aristotélico por mediación de Tomás de Aquino y que se concreta en los autores denominados tomistas o neotomistas; y (ii) la de una rica variedad de autores, como Hannah Arendt, Leo Strauss, Helmut Kuhn, Eric Voegelin, Franco Volpi, Enrico Berti, Wilhem Hennis y varios otros, que se remiten directamente al Estagirita, aunque muchas veces bajo la influencia del algún otro pensador contemporáneo. Y acerca de la necesidad de pensar en el marco de alguna tradición de investigación y pensamiento para arribar a algún resultado relevante, el Autor ya se ha explayado suficientemente en otro lugar, al que corresponde remitirse para mayos abundamiento[87].
Ahora bien, en lo que respecta a la temática aristotélica de las ciencias prácticas y, dentro de ellas, de la ciencia jurídica, conviene afirmar, con Franco Volpi, que “contra este desarrollo y esta comprensión moderna del obrar, los neo-aristotélicos alemanes han proclamado la necesidad de rehabilitar la filosofía (y la ciencia, CIMC) práctica de la “tradición aristotélica” (…) para extraer elementos aptos para diseñar una comprensión de la racionalidad práctica capaz de oponerse a -y, en definitiva, de corregir - la concepción moderna de un saber unitario y metódico, objetivo y descriptivo, aplicable al ser en su conjunto”[88]. Es entonces contra esta afirmación moderna de una ciencia de carácter conceptualmente unívoco: como saber descriptivo, cuantificable y metódico, que es necesario rehabilitar la posibilidad de un conocimiento intelectual de la praxis humana, justificado racionalmente y, por ello, susceptible de ser calificado de “científico”.
En el estudio de este tipo de conocimiento, resulta conveniente comenzar por el análisis de su carácter práctico, para pasar sólo después al estudio de su calidad de científico. En el primero de estos puntos, es decir, el referido a la posibilidad de un conocimiento a la vez racional y constitutivamente práctico, es conveniente remitirse en primer lugar a un trabajo anterior del Autor, en el que se aborda in extenso esta problemática[89]. No obstante esta remisión, es posible precisar aquí, siguiendo principalmente a quien más ha desarrollado este punto, Tomás de Aquino[90], que un conocimiento intelectual es considerado práctico cuando reúne al menos estos tres requisitos: (i) que su objeto sea material y formalmente práctico; (ii) que el fin del conocer sea la ordenación de una praxis humana; y (iii) que el modo de conocimiento sea primordialmente sintético. En lo que sigue, se analizará someramente cada uno de estos requisitos, verificando en cada uno de ellos su incompatibilidad con la noción reduccionista-positivista de la ciencia.
El primero de estos requisitos hace referencia a que el objeto de todo conocimiento práctico, es decir, el sector de la realidad que es el término de ese acto de conocer, debe consistir en una realidad práctica. Ahora bien, práctica es ante todo y en primer lugar la acción humana, pero también deben considerarse prácticas las instituciones, reglas, facultades, hábitos, etc. que la tienen directamente por objeto, son su causa o constituyen su resultado inmediato. Pero en todo caso, ha de ser el obrar humano el que, sea inmediata o mediatamente, se constituya en el referente del acto de conocimiento práctico; esto es, en aquello que el pensamiento clásico denomina “objeto material”.
Pero además, para que un conocimiento sea práctico, también debe serlo su “objeto formal”, es decir, el “punto de vista (ratio cognoscibilis) bajo el que se mira lo cognoscible”[91]; esto significa que el término del conocimiento no sólo debe ser una acción humana, sino que, además, esa acción debe ser conocida prácticamente, es decir, en cuanto susceptible de ser dirigida, regulada u ordenada por medio de la razón; dicho en otras palabras, desde el punto de vista de su ordenabilidad al bien humano en alguna de sus dimensiones. Escribe a este respecto Ballesteros, que “en cuanto objetos del conocimiento práctico, los operables plantean a la inteligencia el interrogante sobre su deber ser, no el de su existencia. Guardan relación con el fin humano pues, como afirma Aristóteles, toda praxis aspira a un fin, que es un agathon, un bien”[92]. Esto significa que para que un conocimiento revista el carácter de práctico, no sólo debe dirigirse a una cierta conducta humana, sino que, además, la debe percibir en cuanto ella es regulada, informada u ordenada a un cierto bien humano.
Está claro que una realidad de esta índole, vista desde la perspectiva apuntada, no puede ser objeto de ciencia desde una aproximación reductivamente positivista; escribe en este último sentido Mario Bunge, que “El conocimiento científico es fáctico: parte de los hechos, los respeta hasta cierto punto y siempre vuelve a ellos. La ciencia intenta describir los hechos tal como son …”[93]. Desde esta perspectiva, todo lo que no entra en los cánones de la mera descripción de la facticidad, cae necesariamente fuera del objeto de la ciencia y, por ende, de la racionalidad. Dicho de otro modo: el reduccionismo positivista del objeto de la ciencia conduce inexorablemente a la irracionalidad en el campo de las opciones prácticas, a un escepticismo – y al consiguiente relativismo - ético de carácter emotivista, decisionista o culturalista. Por el contrario, para el realismo clásico, un conocimiento y un pensamiento[94] ordenados a la praxis humana en cuanto necesitada de dirección o valoración, revisten carácter constitutivamente racional, toda vez que la praxis humana es el resultado de la actividad conjunta de intelecto y voluntad, estando reservados a la razón los aspectos formales y propiamente directivos del obrar[95].

8. El fin y el modo de conocer prácticos
Pero además de caracterizarse por el objeto – material y formal – el conocimiento práctico se especifica por su fin propio, que no hay que confundir – como parece hacerlo a veces Ballesteros – con la finalidad subjetiva y ocasional del sujeto cognoscente[96]. El efecto, un conocimiento, para revestir el carácter de práctico, no sólo debe referirse a una realidad práctica en cuanto práctica, sino que es necesario que su finalidad intrínseca o propia sea la regulación, dirección o valoración de esa praxis que tiene por objeto. De lo contrario, cuando el objeto de un conocimiento es una realidad operable, pero su fin propio es conocer, no para dirigir el obrar sino sólo para saber, como sería el caso del conocimiento que se obtiene en la Historia del Derecho, el saber no será propiamente práctico, sino sólo en un cierto sentido[97]. Y se trata del fin del conocimiento y no el del cognoscente, toda vez que, de lo contrario, bastaría con la voluntad de su sujeto para mudar a un determinado tipo de conocimiento de especulativo en práctico o viceversa, de modo que, v.gr., la Sociología podría pasar de ser teórica a constituirse como práctica si se la estudiara ocasionalmente con una finalidad práctica; en realidad lo que ocurre en este caso, es que ese estudio dejaría de ser propiamente sociológico para pasar a ser de Ciencia Política o de alguna otra ciencia práctica.
Por otra parte, conviene precisar aquí que también la finalidad práctico-directiva de un saber la excluye de lo que la modernidad consideró ciencia o simplemente saber racional-objetivo. En efecto, los promotores de la concepción moderna de la ciencia la pensaron con una finalidad meramente descriptivo: para ellos conocer era analizar o verificar fenómenos, en especial, con el recurso auxiliar de las formulaciones matemáticas. Pero además, en el transcurso de la modernidad, que puede situarse, en rigor y en este punto, en el período que va desde Ockham al positivismo[98], la concepción del conocimiento científico fue adquiriendo cada vez más un sesgo tecnológico, es decir, subordinándose a su utilidad para la producción factiva; dicho en otras palabras, se transformó en tecnociencia, realidad en la que el factor técnico fue adquiriendo progresiva superioridad sobre el estrictamente científico[99]. Por lo tanto, si se habla aquí de finalidad, sólo es posible referirse o bien a una finalidad sólo expositiva, o bien a una finalidad útil en sentido tecnológico, radicalmente diferente de la finalidad de que se trata en el caso del conocimiento práctico.
Y en lo que respecta al modo de conocer propio de los saberes prácticos, la opinión del Aquinate es que éste radica en la síntesis o composición, tal como lo expresa en un conocido texto. Allí escribe que una ciencia puede llamarse especulativa “por el modo de saberla, como ocurre por ejemplo cuando un arquitecto estudia una casa definiendo, dividiendo y considerando en general lo que se predica de ella. Esto es considerar una cosa operable, pero no en cuanto operable, sino de modo especulativo: algo es operable, en realidad, por la aplicación de la forma a la materia y no por la resolución del compuesto en sus principios formales universales”[100]. Dicho en otros términos, en el conocimiento práctico no se trata principalmente de analizar, es decir, de buscar las causas o principios a partir de los efectos, sino, por el contrario, de inferir los efectos que deben seguirse de la aplicación de ciertos principios, en un proceso eminentemente sintético-compositivo[101].
Esto es lo que sucede, v.gr., cuando de lo que se trata es de indagar cuál es la dirección que debe imprimirse a una conducta a la luz de un determinado principio práctico, como cuando se busca saber cómo deben ser las prestaciones de las partes en el caso de una compraventa a la luz del principio sinalagmático o de igualdad de las prestaciones en los intercambios. Es claro que aquí se trata de un proceso que va desde los principios, que funcionan como causas – finales, ejemplares o eficientes en sentido deóntico – a las conclusiones, que aparecen como efectos de aquellos principios[102].
Pero por otra parte, el método del pensamiento práctico es también compositivo porque articula en una unidad – en la unidad del último juicio práctico y finalmente del mandato de acción – todos los elementos cognitivos y desiderativos que concurren a formarlos. “Aún cuando está a gran distancia de la acción – escribe Yves Simon – el pensamiento práctico está gobernado por un ley de completud que se deriva de la naturaleza metafísica del bien. El acto a ser puesto en existencia, cualquiera que éste sea, es llevado a la existencia por un deseo. Es un fin o el medio para un fin; en cualquier caso tiene el carácter de un bien y no es lo que se supone que sea salvo por la operación adecuada de todas sus causas. Como lo establece Dionisio, ‘El bien es constituido por una causa poseída en su integralidad, mientras que una multitud de defectos, aunque sean relativos a las partes, resultan en un mal’ (…); el juicio que comanda un acto – concluye – no es lo que se supone que sea salvo que una multiplicidad de condiciones sea reunidas como para dar a la causa operante este carácter de completud e integralidad”[103].
Ahora bien, la concepción moderna de la ciencia no es prioritariamente sintética sino analítica, como lo sostiene claramente Mario Bunge cuando escribe que “La ciencia es analítica: la investigación científica aborda problemas circunscriptos, uno a uno, y trata de descomponerlo todo en elementos (no necesariamente últimos o siguiera reales) (…). Trata de entender toda situación total en términos de sus componentes; intenta descubrir los elementos que componen cada totalidad y las interconexiones que explican su integración”[104]. Una vez más, la visión de la ciencia propia de la modernidad resulta incompatible con el pensamiento práctico, en esta oportunidad, en razón de carácter predominantemente sintético-compositivo de este último. Y se dice aquí predominantemente sintético, en razón de que no es posible excluir del razonamiento práctico momentos o elementos analíticos, tal como ocurre con el momento deliberativo, que reviste carácter principalmente analítico[105], sin dejar por ello de ser estrictamente práctico.

9. Las ciencias prácticas y su estatuto epistemológico
Se ha visto hasta aquí que las notas propias del conocimiento y del pensamiento práctico resultan incompatibles con los caracteres atribuidos a la noción moderna de ciencia; no es posible, por lo tanto, y dentro de ese esquema, hablar propiamente de ciencia jurídica, ciencia política o ciencia moral. Por ello, quienes así lo han intentado han debido referirse a – y centrarse en - saberes sólo derivativa e impropiamente jurídicos, políticos o morales, tales como la lógica jurídica, la sociología política o la metaética. De este modo, se plantea una opción inexcusable: o bien se renuncia a hablar de ciencias prácticas, en especial de ciencia jurídica, o se cambia de paradigma científico, abandonando el típicamente moderno y abriéndose, ya sea al modelo propio de la tradición realista clásica, ya sea inventando uno completamente novedoso. Como no es posible pensar desde cero y, por lo tanto, lo completamente novedoso es una simple quimera, aparece como más razonable indagar la respuesta que puede darse a la cuestión de la ciencia jurídica desde la perspectiva epistemológica propia de la tradición central de occidente.
Una contribución importante e este sentido, es la realizada por Evandro Agazzi en su trabajo Analogicità del concetto di scienza. Il problema del rigore e dell’oggettività nelle scienze umane[106] . En ese trabajo, el filósofo de la ciencia italiano comienza por analizar y criticar la concepción reduccionista de la ciencia, propia del pensamiento moderno y de sus continuadores contemporáneos, que consiste en que un cierto tipo de ciencia, de hecho históricamente privilegiado, tienda a imponer su modo propio de hacer ciencia a todas las demás disciplinas. Estas ciencias han sido, históricamente, la física, la biología y – según las elucubraciones de la Escuela de Frankfurt – las ciencias sociales entendidas en sentido emancipatorio. Pero en todos los casos, el reduccionismo consiste en “tratar de expresar el contenido de una ciencia, aquella que se pretende reducir, en función de los conceptos, términos y proposiciones de la ciencia a la que ella debe ser reducida”[107]. Este reduccionismo – sostiene Agazzi – adquiere cada vez más un carácter más sutil, de tipo metodológico, que consiste en considerar reducible a una ciencia fundamental no principalmente el contenido objetual de otra ciencia, sino su bagaje metodológico de base.
Para este autor, el reduccionismo expresa, en sustancia, una concepción univocista del concepto de ciencia, es decir, la que sostiene que la ciencia “verdadera” es una sola, por ejemplo la física, a la que deben reducirse – al menos metodológicamente – todas las demás[108]. Ahora bien, como esta toma de posición conduce a la negación de la noción de ciencia respecto a la gran mayoría de los saberes, en especial a los saberes acerca de - y directivos de – la praxis humana, Agazzi propone recuperar un concepto de ciencia de carácter analógico, que consiste “en obtener una noción (…) del concepto de ciencia, que sea tal de no permanecer encerrada, por un lado, dentro del ámbito de unas pocas ciencias privilegiadas, sino que sea capaz de hacer posible, por otro lado, la distinción de la ciencia de las actividades intelectuales de tipo diferente. Afirmaremos por lo tanto – continúa Agazzi –, parafraseando a Aristóteles, que “ciencia” se dice de muchas maneras. Pero este decirse de diverso modo deberá ser posible remitiéndose a un cierto esquema fundamental que resulte reconocible en estos diversos modos”[109]. Este esquema fundamental es desarrollado por Agazzi a través de dos notas fundamentales: la de rigor y la de objetividad. La primera la centra principalmente en dos exigencias: (i) el establecimiento de los datos relevantes y (ii) la exhibición del itinerario lógico que comienza en las hipótesis y llega a los hechos, a través de las explicaciones[110]. En la segunda, la de objetividad, Agazzi distingue dos sentidos de esa noción: la primera, a la que califica de “objetividad débil”, se refiere a aquello que no depende del sujeto y se mueve en el nivel de la intersubjetividad; la segunda, que denomina “objetividad fuerte” remite al objeto de conocimiento en sí mismo, es decir, a “aquello que inhiere al objeto”[111].
Ahora bien, un ensayo similar al realizado por Evandro Agazzi con respecto a las ciencias en general puede llevarse a cabo en el caso de los saberes prácticos, en los cuales es posible hablar de “ciencia” en un sentido analógico, es decir, con un significado similar – ni idéntico, ni completamente diverso - al que se predica de la física, la biología, la sociología o la metafísica. Tal como se ha expuesto in extenso en otro lugar[112], es posible hablar de analogía cada vez que un término (en el caso de la analogía extrínseca) o un concepto (en el caso de la analogía intrínseca) se refieren a una multiplicidad de realidades de un modo semejante, en razón de que esas realidades participan en diversa medida de una perfección primera. En la significación analógica se dan dos tipos de relaciones: (i) de las diversas realidades con una primera, en la que se da la perfección de modo completo y entonces se habla de analogía de atribución; y (ii) de las diferentes realidades entre sí, ya que entre ellas se da una relación de proporción en virtud de la diferente medida de su participación en la perfección común, y es cuando se habla de analogía de proporcionalidad. Se trata, por lo tanto, de un tipo de predicación que designa una cualidad o perfección que se realiza en diferente medida en los diferentes designata, como cuando se aplica la noción de principio a los principios lógicos, metafísicos, éticos, etc. En todos los casos se está haciendo referencia a algo primero, pero que se realiza de diferente manera en cada uno de los órdenes enumerados.
Algo similar acontece con el término y el concepto de ciencia: se trata claramente de un caso de predicación analógica, ya que con ellos se designa a ciertos conocimientos intelectuales que reúnen al menos dos cualidades: (i) tratarse de un conocimiento dotado de algún grado de rigor, lo que supone una cierta sistematicidad; y (ii) que justifica racionalmente sus afirmaciones a través de una referencia a principios. Esto significa que se está en presencia de un conocimiento dotado de una dosis de sistematicidad y fundamentabilidad, que lo alejan del conocimiento vulgar y le otorgan una cierta perfección en cuanto conocimiento. Por lo tanto, este tipo de conocimiento se contrapone al de la mera opinión, que se caracteriza por la escasa precisión y falta de justificación de sus contenidos, así como por carecer de una fundamentación lógicamente correcta.
Pero también es evidente que esas notas propias del saber que puede denominarse “ciencia”, no se presentan en igual medida y alcance en todos los conocimientos que se denominan con cierto rigor “científicos”. En efecto, no son idénticas ni la certeza ni la justificación racional de las proposiciones que componen la ciencia histórica, la matemática o la biología, pero siempre y en todos los casos debe tratarse de: (i) conocimientos obtenidos sistemáticamente y que han alcanzado cierta certeza, (ii) de nociones cuya fundamentación racional exhiba una dosis razonable de ilación lógica.
Ahora bien, en el caso de los saberes prácticos, es decir, de aquellos que versan sobre objetos prácticos - en cuanto prácticos - y tienen una intrínseca finalidad directiva, es claro que también ellos procuran sistemáticamente una cierta certeza en los resultados de su labor cognoscitiva y que pretenden justificar racionalmente sus conclusiones. De este modo, resulta apropiado calificarlos como ciencias[113], en sentido proporcionalmente analógico, ya que el término – y el concepto – de ciencia les es aplicable de modo proporcionalmente semejante a como se les aplica a la llamadas ciencias de la naturaleza. En efecto, en ambos casos, se trata de conocimientos sistemáticos y racionalmente justificados, que difieren en razón de las diferentes características de los respectivos objetos, pero cuyo modo de acceso a esos objetos resulta semejante según una cierta proporción[114], de tal modo que la relación entre el concepto de ciencia y las ciencias naturales y la relación entre el concepto de ciencia y la ciencias prácticas, es proporcionalmente analógica[115]. Ello puede expresarse en el siguiente esquema:
ciencia ciencia ciencia
______________ = ______________ = ______________
ciencias naturales ciencias prácticas ciencias históricas

De este modo, a través de la doctrina de la analogía es posible sostener la posibilidad epistemológica de un conocimiento que sea, a la vez, práctico y científico: (i) práctico, en razón de que su objeto propio es la praxis humana considerada en cuanto susceptible de valoración y dirección racional; y (ii) científico, porque aborda ese objeto de un modo riguroso y sistemático, a la vez que intenta justificar racionalmente sus conclusiones por medio de un itinerario lógico correcto y objetivo.

10. Una aproximación al concepto y método de la ciencia jurídica: John Finnis
Una vez defendida la posibilidad de un conocimiento que sea a la vez práctico y científico, lo que habilita la posibilidad de hablar de una ciencia jurídica práctica, en razón de la constitutiva pertenencia de las realidades jurídicas al orden práctico[116], conviene estudiar el modo en que ese saber científico-jurídico forma sus conceptos y desarrolla sus argumentaciones. A ese efecto, resulta oportuno recurrir a las ideas desarrolladas en este punto por el filósofo anglosajón John Finnis, en especial en una de sus obras centrales: Aquinas. Moral, Political, and Legal Theory[117]. En ese libro, Finnis dedica todo un capítulo al análisis de lo que denomina genéricamente Teoría Social, destacando ante todo la pertenencia del objeto de esa teoría al orden práctico, por oposición a los órdenes especulativo, lógico y poiético; “lo que es en sí práctico – escribe Finnis – es acerca de qué cosa hacer (…). No es acerca de lo que es el caso, tampoco acerca de lo que será el caso. Es acerca de lo que es para hacer, debe ser hecho – una prescripción y no, en cuanto tal, una predicción. Si uno tiene una intención, el propio conocimiento de esa intención es, primero y principalmente, conocimiento práctico, un conocimiento del fin, del propósito que uno tiene y de los medios de la conducta propositiva. Como conocimiento práctico, es realmente conocimiento, verdadero y, en su propia vía, completo, aun cuando la conducta resulte impedida y nunca tenga lugar. Y cuando uno está actuando según la propia intención y llevando adelante el propio plan, uno sabe lo que está haciendo, sin necesidad de inspeccionar la propia conducta, sin mirar para ver, aún introspectivamente (…). Esta suerte de atención a las intenciones, las razones para actuar, de las personas actuantes, es lo que Weber, Collingwood, H.L.A. Hart y varios otros han llamado adoptar el punto de vista hermenéutico o el punto de vista interno, y lo recomiendan como esencial para la teoría social descriptiva”[118].
Se pregunta a continuación Finnis si es posible decir – y de qué modo – algo a la vez verdadero y general acerca de los asuntos humanos, es decir, si es posible la existencia de una teoría política o social, en especial teniendo en cuenta la enorme contingencia, variabilidad y complejidad de las cosas humanas. El profesor de Oxford responde a esto que la teoría o ciencia social es general casualmente porque es práctica: “Una ciencia o teoría es práctica – escribe – en el sentido más pleno, si ella es acerca de y dirigida hacia aquello que es bueno hacer, tener, obtener y ser (…). Es práctica en su sentido más pleno cuando es acerca, y prescribe, lo que ha de ser hecho en el campo abierto a fines de la vida humana en su conjunto, por elecciones y actos (…) y en vista de objetos, fines, bienes que proveen razón para obrar y otorgan sentido a la vida individual o grupal como un todo abierto a fines”[119]. Dicho en otras palabras, lo que otorga generalidad y, por lo tanto, carácter científico o teorético al conocimiento de las múltiples y variables realidades humanas, es su ordenación reflexiva – general y, en última instancia, universal – hacia bienes que aparecen como los que dan razón de ser a las elecciones y conductas humanas; en definitiva, la generalidad del bien es el que otorga cientificidad al conocimiento práctico de las actividades humanas.
Y en lo que respecta a la metodología de las ciencias prácticas, Finnis sostiene, con apoyo en una exuberante cantidad de citas del Aquinate, que ella consiste en la descripción analógica de las realidades estudiadas, es decir, en la focalización de las consideraciones en un caso central, en el que se da el significado principal o focal de un cierto concepto, v.gr., “constitución”, a partir del cual se analizan las versiones diluidas, defectivas o degradadas de ese concepto. “El campo propio de cualquier ciencia o teoría – escribe el profesor australiano – incluye propiamente todo lo que está relacionado de modo relevante con un tipo central y las formas relevantes de ‘relación con el tipo central’ incluyen, inter alia, no sólo lo que genera realidades de ese tipo, sino también sus característicos defectos o corrupciones y las causas de esas frustraciones o fallas (breakdowns). Por lo tanto, una versión diluida o corrupta del tipo puede correctamente (…) ser llamada por el mismo nombre, aunque no con el mismo significado (‘unívocamente’ como traduce el Aquinate), ni de modo meramente equívoco, sino por el tipo de relación-en-la-diferencia de significado que Tomás de Aquino (cambiando el vocabulario de Aristóteles) llama analogía” [120]. Y más adelante concluye que “al desarrollar la analogía del significado focal, el vocabulario teorético puede acomodar perpicazmente el rango de realidades relevantes, sanas y desviadas. Los casos desviados no son puestos aparte o definidos ‘persuasivamente’ como fuera de la existencia”[121]
Finnis se está refiriendo aquí a lo que más arriba se ha denominado “analogía de atribución” y desarrolla varios ejemplos del modo en que puede aplicarse la metodología del “caso central” y los “casos marginales”, así como el recurso heurístico realizado por Aristóteles y reiterado por el Aquinate, a la opinión del hombre prudente (spoudaios-studiosus). En estos desarrollos, agudos y sugerentes, Finnis puntualiza, entre otras cosas, que “esta estrategia teórico-social no privilegia las mores convencionales e irreflexivas. Lo que cuenta como virtuoso y bueno no es establecido por el filósofo antes de toda reflexión filosófica. Es cierto que el filósofo moral parte de los juicios morales convencionales. Pero los somete a cada una de las cuestiones filosóficas relevantes. Estas cuestiones conciernen a la coherencia interna de los juicios convencionales, a su claridad, a su verdad – su conformidad con cada aspecto de la realidad que puede afectar a los juicios acerca de lo bueno y lo correcto”[122]. Aquí se ponen de relieve, tanto el punto de partida de la filosofía práctica en la experiencia moral de la sociedad, como el carácter crítico-valorativo de la filosofía de las cosas humanas, que, a partir de las opiniones éticas recogidas por el lenguaje corriente, se eleva hasta los principios que regulan y valoran universalmente la praxis humana.
Finalmente, y en relación con esto último, el profesor de Oxford sostiene que “si existen estándares racionales, filosóficamente justificados, acerca del bien y del mal, de lo correcto y lo incorrecto, ellos constituyen para los científicos (theorists) no sólo los estándares apropiados para conducir sus propias vidas, individualmente y con sus amigos, familias, asociados en los negocios y conciudadanos, sino también criterios apropiados tanto para seleccionar las materias para un estudio teórico y para articular sus resultados (..). Los criterios decisivos en última instancia para la ‘formación de conceptos en la ciencia social’ son los estándares de razonabilidad práctica irrestrictamente racional, de recto juicio acerca de qué hacer y qué no hacer”[123].
De las afirmaciones de John Finnis recogidas hasta aquí, es posible extraer, acerca del carácter y modo de conocer propio de las ciencias prácticas, al menos las siguientes conclusiones: (i) que las ciencias sociales prácticas son constitutivamente prácticas en cuanto se ordenan principalmente, no a la simple descripción, sino fundamentalmente al conocimiento de lo que debe hacerse y no hacerse en las elecciones y en la conducta humana en orden a alcanzar – en la mayor medida posible – una vida lograda, es decir, el bien humano[124]; (ii) es casualmente esa intrínseca ordenación al bien humano lo que permite la existencia de un conocimiento general, y por lo tanto científico, de las realidades humanas, en sí mismas contingentes, múltiples y mudables al extremo; la ordenación de esa multiplicidad a la unidad de los fines-bienes es lo que permite un conocimiento universal – y por lo tanto científico - de la praxis humana y de las realidades que ésta constituye; (iii) el método propio del conocimiento científico-práctico es de carácter paradigmático o modélico, es decir, centrado en la búsqueda de aquellas formas de vida social que de mejor manera realizan los bienes a los que están ordenadas; y es sólo con referencia a estos casos centrales que pueden ser estudiadas las formas decadentes, frustradas o simplemente imperfectas de esas formas de vida y de actividad; (iv) este modo de abordar el conocimiento de las realidades prácticas es el único que permite una descripción adecuada de ellas, toda vez que sólo a partir de los fines-bienes a los que se ordenan, es posible conocer cuáles aspectos o dimensiones de esas realidades son relevantes y significativas para su análisis y consideración[125]; y finalmente, (v) si bien el conocimiento práctico tiene su punto de partida en la experiencia ética corriente, es sólo a partir de su valoración y crítica a partir de principios de razonabilidad práctica que adquiere carácter científico y puede constituirse propiamente en una ciencia social.

11. La ciencia jurídica práctica y el derecho natural.
Ahora bien, una vez analizado el pensamiento de John Finnis acerca del objeto y modo de conocimiento de las ciencias prácticas y recogidas sus principales conclusiones, resulta oportuno abordar la problemática referida a la relación que guarda la concepción clásica de la ciencia jurídica práctica con la doctrina de la ley ética natural o, más precisamente, del derecho natural. Dicho de otro modo, corresponde indagar las implicaciones, para el iusnaturalismo, de las aseveraciones sostenidas en los puntos precedentes, en especial las referidas a que el conocimiento científico del derecho es práctico por su objeto y su fin y científico por su método y su referencia a principios. En especial resulta oportuno desarrollar este último punto, es decir, el referido a la constitución del conocimiento jurídico como científico a partir de su apertura constitutiva a ciertos principios de carácter práctico. Esto significa, en principio, que un conocimiento del derecho, por más que comience sus indagaciones por la experiencia jurídica corriente, y proceda en sus indagaciones con el mayor rigor y sistematicidad posible, no alcanzará la índole de un saber propiamente científico si no remite sus desarrollos a ciertas proposiciones primeras que posibilitan y justifican racionalmente la generalidad y la universalidad de sus conclusiones[126].
En este sentido, y refiriéndose a la concepción aristotélica, Ignacio Yarza sostiene que “la ética, a diferencia de la prudencia, versa sobre lo universal, como aparece afirmado con cierta frecuencia por Aristóteles, especialmente cuando contrapone estos dos modos de saber. El saber sólo puede merecer el estatuto de ciencia por hacer referencia al universal (…). Aún cuando se trata de una ciencia práctica, como es la política, o la ciencia legislativa que de ella forma parte, su objeto debe ser universal; el ético debe perseguir el conocimiento de los principios primeros para que su saber se constituya en ciencia (…). No es posible conocer el obrar humano – concluye – tener ciencia sobre él, sin alcanzar sus principios; a la vez, el conocimiento de sus principios no puede alcanzarse al margen del obrar humano”[127].
Ahora bien, estos principios prácticos, en cuanto son principios primeros y, por lo tanto per se nota o captados por evidencia analítica sin necesidad de discurso ni, menos aún, de demostración, se identifican con los primeros preceptos de la ley natural[128]. En este sentido, escribe Ana Marta González: “¿es lo mismo el primer principio de la razón práctica y el primer precepto de la ley natural? Sobre este punto - afirma - ha habido una discusión[129]. En el texto de referencia – q. 94, a. 2 – Santo Tomás da la impresión de distinguirlos, porque formula el primero en modo indicativo – el bien es lo que todas las cosas apetecen – mientras que formula el segundo en modo gerundivo – el bien ha de hacerse, el mal ha de evitarse. Sin embargo, poco antes se había referido al ‘bien como lo primero que se alcanza por la aprehensión de la razón práctica, ordenada a la operación’, y había completado esta observación con un glosa de carácter metafísico: ‘porque todo agente obra por un fin, y el fin tiene razón de bien`”[130]. Y más adelante, la profesora española sostiene que “en ello se encuentra, a mi modo de ver, una indicación importante acerca de cómo hemos de entender esa aparente divergencia entre el primer principio y el primer precepto. En mi opinión, tal divergencia obedece únicamente a que en el primer caso Santo Tomás está enunciando un principio metafísico de validez universal: (…) todo agente – sea racional o irracional – obra por un fin, y el fin tiene razón de bien. En cambio, lo decisivo es que, en el caso de los seres humanos, precisamente porque son seres racionales, ese primer principio adopta la forma de un precepto – en gerundivo o en imperativo (…). Dicho más brevemente: la ley natural, que nos prescribe obrar el bien y evitar el mal es la forma que adopta en el hombre un principio que, de otro modo, vale para todo ser viviente: el bien es lo que todas las cosas apetecen”[131].
Por lo tanto, si las ciencias prácticas – en especial la ciencia jurídica – revisten carácter científico fundamentalmente por su apertura o referencia a principios primeros, y estos principios, en el orden de la praxis humana, son los principios de la ley natural, resulta claro que la ciencia jurídica, para merecer el calificativo de científica, ha de referirse, estar abierta, resolverse[132] o fundarse en los principios del derecho natural. Si esto es así, resulta evidente que desde una perspectiva radicalmente positivista – que algunos llaman “positivismo excluyente”[133] – no es posible hablar de ciencia jurídica, al menos no en el sentido de una ciencia constitutivamente jurídica y, por lo tanto, práctica. De allí el dilema al que se ha hecho referencia al comienzo de estas páginas, y que no alcanza solución consistente mientras no se asuma la posibilidad – impensable en clave positivista – de un conocimiento y de unas ciencias prácticas, en especial en el ámbito propio del derecho. Dicho en otras palabras: sólo en clave iusnaturalista resulta posible concebir la existencia de una ciencia jurídica que sea propiamente ciencia y también propiamente jurídica, es decir, capaz de resolver los temas y problemas de la vida jurídica realmente existente a la luz de principios que otorguen a esa resolución universalidad y justificación racional.
Esta remisión – de carácter analítico - a unos principios directivos y valorativos de la praxis humana jurídica resulta, por lo tanto, necesaria desde dos puntos de vista: (i) para superar el particularismo y la contingencia del conocimiento jurídico concreto y otorgar a las vías de acción propuestas una generalidad y, en definitiva, una universalidad, que las haga trascender de la mera opinión circunstancial; (ii) para que la justificación racional de las conclusiones particulares aparezca dotada de constricción racional; aquí es necesario que el razonamiento guarde la correspondiente ilación lógica y que tenga su origen o fundamento en una proposición primera, es decir, cognoscible de modo cierto e inmediato; “desde este punto de vista – sostiene Alejandro Vigo – puede decirse que la referencia a determinados ‘principios primeros’ alude, considerada desde un punto de vista funcional, a aquellas instancias que, dentro de una cadena de fundamentación constituida por una interacción de niveles sucesivos de consideración, se sitúan en un nivel último, más allá del cual ya no es posible identificar instancias ulteriores por referencia a las cuales pudiera obtenerse una justificación para las primeras, diferente de ellas mismas”[134]; este punto de partida noéticamente originario del proceso de justificación racional, resulta absolutamente necesario a los efectos de no caer ni en la regresión al infinito, ni en un círculo lógico, que transformen en falaciosa la justificación, y den la razón a Hans Albert cuando propone su “trilema de Münchhausen”[135].
Pero además, resulta conveniente destacar que si bien es necesaria, para su constitución en cuanto ciencia, esa apertura a ciertos principios, en este caso de derecho natural[136], también resulta imprescindible, para que se trate propiamente de una ciencia práctica, una constitutiva apertura de la ciencia jurídica – de carácter sintético - al nivel de mayor singularidad o concreción del derecho, es decir, al nivel de lo máximamente determinado[137], que es en el que radican, propiamente y en última instancia, la praxis humana y en particular la jurídica. En efecto, este momento sintético, es decir, que va desde los principios a las consecuencias, es el que hace de las ciencias prácticas un modo de conocimiento constitutivamente ordenado a la dirección y valoración de la praxis y, por lo tanto, lo constituye en intrínsecamente práctico. Este último nivel, máximamente determinado, es el objeto propio de un virtud intelectual que Aristóteles denominó phrónesis[138] y Tomás de Aquino prudentia[139], razón por la cual – aún cuando en el caso el conocimiento no sea estrictamente prudente – se lo puede denominar, por metonimia, de nivel fronético o prudencial[140]. Y de este modo es posible concluir que la ciencia jurídica práctica se constituye como tal a partir de una remisión analítica a los primeros principios prácticos o principios de derecho natural, así como de una apertura sintética al nivel fronético[141] o de máxima practicidad del conocer.

12. Balance conclusivo
Llegado el momento de precisar las conclusiones centrales de los desarrollos realizados hasta ahora, es posible resumirlas en tres puntos principales; ellos son los siguientes:
a) la aporía central de la noción de ciencia jurídica, es decir, la que radica en la dificultad de aplicar un concepto de ciencia estructurado a partir de las llamadas ciencias naturales o ciencia positivas o ciencias exactas al conocimiento de una realidad máximamente contingente y singular, considerada en cuanto regulable normativamente y valorable axiológicamente, ha sido objeto de diferentes intentos de solución; uno de ellos, el ensayo analítico, ha tratado de preservar el carácter descriptivo de la noción moderno-positivista de ciencia, reduciendo su objeto al lenguaje normativo y su método al análisis lógico de ese lenguaje; de este modo, la “ciencia” así alcanzada reviste carácter lógico-formal y logra altos niveles de rigor metodológico, pero al costo de resultar completamente alejada de la praxis jurídica concreta y, por lo tanto, de escasa o ninguna utilidad para el trabajo intelectual de los juristas prácticos; por ello, este intento de superación de la aporía resulta frustrado, a raíz de su reduccionismo univocista del concepto de ciencia y de su negación sistemática del carácter práctico de cualquier conocimiento jurídico que se haga acreedor razonablemente a ese adjetivo;
b) frente a la concepción analítica, y en abierta polémica con ella, aparecen las diversas propuestas elaboradas por las versiones jurídicas de la filosofía hermenéutica; estas propuestas rescatan el carácter práctico del conocimiento del derecho, así como el necesario componente valorativo del pensamiento jurídico, pero al centrarse casi exclusivamente en el plano del lenguaje jurídico, en el momento interpretativo del conocimiento práctico y en nivel más particular y concreto de la realidad jurídica, terminan dejando de lado la dimensión general o universal del conocimiento jurídico, privándolo de ese modo de su carácter científico; por otra parte, esta pérdida de toda referencia a principios conduce inexorablemente a un situacionismo y, en definitiva, a un relativismo, que hacen imposible alcanzar cualquier objetividad y, por lo tanto, cualquier verdad en el ámbito del pensar jurídico; de este modo, la ciencia jurídica resulta impensable en cuanto ciencia distinta de la mera opinión y, de este modo, la propuesta hermenéutica no logra superar la aporía de la cientificidad de la jurisprudencia;
c) por su parte, la tradición central de occidente, que parte del carácter racional del obrar humano, en especial del que se ordena a las diversas dimensiones de la perfección del hombre, pone el acento en la necesidad de alcanzar una dimensión principial – y por ende universal – en el conocimiento propiamente jurídico, de modo tal que es posible hablar a su respecto, aunque de modo analógico, de una ciencia estricta; a su vez, esa ciencia, no sólo versa sobre una realidad práctica, sino que la aborda prácticamente, es decir, en cuanto busca dirigirla y valorarla en su adecuación – o inadecuación – a las dimensiones fundamentales de la perfección humana; y este conocimiento de la praxis humana no sólo se refiere constitutivamente a ciertos principios normativos que presiden la dirección y valoración de la conducta, sino que, casualmente en razón de su practicidad, se abre a las dimensiones más concretas de la vida jurídica, con la finalidad de regularla y valorarla; se está en presencia, entonces, de un conocimiento a la vez científico y práctico, que hace posible una normación y estimación axiológica de la praxis jurídica concreta que reviste carácter objetivo y universal; desde esta perspectiva aparece entonces la posibilidad de superar la aporía de la cientificidad del conocimiento jurídico, a través de la afirmación del carácter analógico del concepto de ciencia, así como del carácter racional de la dirección y valoración de la praxis concreta del derecho;
d) en esta última respuesta adquiere especial relevancia la referencia constitutiva a principios primeros de orden jurídico-práctico, que son los que posibilitan superar la mera contingencia de la conducta concreta y regularla según criterios racionales y objetivos; estos principios primeros del orden jurídico son los llamados primero preceptos del derecho natural[142], por lo que resulta claro que la doctrina que los afirma y defiende, es decir, la doctrina iusnaturalista, es la que ofrece la solución a la vez realista, completa y razonable a la más que centenaria aporía acerca de la posibilidad lógica, es decir, no contradictoria, de un conocimiento a la vez estrictamente científico y constitutivamente jurídico.

Carlos I. Massini Correas
Universidad de Mendoza
carlos.massini@um.edu.ar

RESUMEN
En el trabajo se aborda la vexata quaestio de la cientificidad de la ciencia jurídica, a la que se le impugna la pretensión de ser científica y, a la vez, práctica. Se estudian las impugnaciones realizadas en ese sentido por Claude Lévi-Strauss y Hans Albert, así como los intentos de algunos filósofos del derecho analíticos de superarla a través del análisis lógico del lenguaje jurídico. Se analizan después los cuestionamientos efectuados por algunos representantes de la filosofía hermenéutica, que critican los ensayos analíticos y proponen una concepción interpretativa de la ciencia jurídica. Luego de esta exposición, el A. evalúa las aportaciones analíticas y hermenéuticas, poniendo de relieve sus fortalezas y sus falencias a la hora de establecer el estatuto científico de la ciencia jurídica, para pasar finalmente a proponer una concepción de la ciencia del derecho heredera de la tradición de la filosofía práctica de cuño aristotélico. En este punto, el A. desarrolla – con base en el pensamiento de Tomás de Aquino - una concepción analógica del conocimiento científico y explica de qué modo es posible aplicarla a un saber acerca del derecho que resulte, a la vez, científico y práctico. Finalmente, desenvuelve la necesidad epistémica de una apertura del conocimiento de la ciencia jurídica a los primeros principios prácticos, que la vincula constitutivamente a la doctrina de la ley natural, así como al nivel máximamente determinado de la prudencia jurídica.

ABSTRACT

This paper deals with the vexata quaestio of the scientific character of legal science, to which the intention of being scientific and, at the same time, practical is contested. It tackles the contestings made, in this sense, by Claude Lévi-Strauss and Hans Albert, as well as the attempts made by some philosophers of law to improve it through the logical analysis of legal language. Later in the paper, the contributions made by some of the representatives of hermeneutic philosophy are analysed. They criticize analytic essays and suggest an interpretative understanding of legal science. The author, then, evaluates the analytic and hermeneutic contributions and highlights their strengths and weaknesses when it comes to establishing the scientific statute of legal science. He proposes an understanding of the science of law heir to the tradition of practical philosophy of Aristotelian stamp. In this regard, the author develops an analogical conception – based on Thomas Aquinas’ thought – of scientific knowledge and explains in which way it is possible to apply it to a knowledge of law that proves to be, both, scientific and practical. Finally, he unwraps the epistemic need to refer legal science to, both, the first practical principles, studied by the doctrine of natural law, and to the most determined level of legal prudence.

Palabras clave: derecho, jurídico, ciencia, ley natural, ciencia práctica, analogía, analítica, hermenéutica, realismo, principios, análisis, síntesis.

[1] El autor agradece al Dr. Santiago Gelonch y a la Lic. Silvia Pott las correcciones y sugerencias efectuadas al texto original de este trabajo.
[2] Von Kirchmann, J., La jurisprudencia no es ciencia, trad. A. Truyol y Serra, Madrid, IEP, 1961.
[3] Lévi-Strauss, C., “Criterios científicos en las disciplinas sociales y humanas”, en AA.VV., Aproximación al estructuralismo, Buenos Aires, Galerna, 1967, pp. 55-89.
[4] Sobre el estructuralismo de Lévi-Strauss, vide: Ibáñez Langlois, J.M., Sobre el estructuralismo, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1983.
[5] Albert, H., Razón crítica y práctica social, trad. R. Sevilla, Barcelona, Paidós, 2002, p. 116.
[6] Ídem, p. 123.
[7] Ídem, p. 133.
[8] Vide: Leith, P. & Morison, J., “Can Jurisprudence Without Empiricism Ever be a Science?, en AA.VV., Jurisprudence or Legal Science? A Debate about the Nature of Legal Theory, ed. S. Coyle & G. Pavlakos, Oxford & Pórtland, Hart Publishing, 2005, pp. 166-167.
[9] Acerca de los orígenes del saber jurídico doctrinal en occidente, vide, entre muchos otros estudios: Cervantes, J. de, La tradición jurídica de occidente, México, UNAM, 1978; Villey, M., Le Droit Romain, Paris, PUF, 1972; Magallón Ibarra, J.M., El renacimiento medieval de la jurisprudencia romana, México, UNAM, 2002; Berman, H., La formación de la tradición jurídica de Occidente, México, FCE, 1996 y Carpintero Benítez, F., Historia del derecho natural. Un ensayo, México, UNAM, 1999.
[10] Cfr. Zuleta Puceiro, E., Paradigma dogmático y ciencia del derecho, Madrid, EDERSA, 1981, pp. 13 ss. y Dufour, A., “Le paradigme scientifique dans la pensée juridique moderne”, en AA.VV., Théorie du Droit et Science, ed. P. Amselek, Paris, PUF, 1994, pp. 147-167.
[11] Hernández Gil, A., Problemas epistemológicos de la Ciencia Jurídica, Madrid, Civitas, 1976, p. 90. Vide: Husson, L., “Analyse critique de la méthode de l’exégèse”, en Nouvelles études sur la pensée juridique, Paris, Dalloz, 1974, pp. 173-196.
[12] Hart, H.L.A., El concepto de derecho, trad. G. Carrió, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977. Sobre la filosofía jurídica de este autor, vide: Orrego Sánchez, C., H.L.A. Hart. Abogado del positivismo jurídico, Pamplona, EUNSA, 1997.
[13] Alchourrón, C. y Bulygin, E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1977, p. 24.
[14] Ídem, pp. 113-114.
[15] Sobre el pensamiento de Bobbio, vide, entre muchos otros: Ruiz Miguel, A., Filosofía y Derecho en Norberto Bobbio, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983.
[16] Vide: Pintore, A., “Sulla filosofia giuridica italiana di indirizzo analitico”, en AA.VV., Ermeneutica e filosofia analitica. Due concezione del diritto a confronto, ed. M. Jori, Torino, Giappichelli Editore, 1994, pp. 243-264. Asimismo, vide: Scarpelli, U., ¿Qué es el positivismo jurídico?, trad. J. Hennequin, México, Editorial Cajica, 2001.
[17] Bobbio, N., Contribución a la Teoría del Derecho, trad. A. Ruiz Miguel, Valencia, Fernando Torres Editor, 1980.
[18] Ídem, pp. 173-200.
[19] Ídem, p. 175.
[20] Ídem, p. 177.
[21] Ídem, pp. 178-179.
[22] Ídem, pp. 179.180.
[23] Vide: Silva Abbot, M., “Algunas consideraciones acerca de la evolución de la ciencia jurídica en Bobbio”, en AA.VV., Norberto Bobbio: su pensamiento político y jurídico, ed. A. Squella, Valparaíso-Chile, EDEVAL, 2005, pp. 39-109.
[24] Ídem, pp. 182-183.
[25] Ídem, p. 185.
[26] Ídem, p. 187.
[27] Ídem, p. 189.
[28] Ídem, pp. 190 ss.
[29] Ídem, p. 193.
[30] Ídem, pp. 196-197.
[31] Ídem, p. 200.
[32] Vide: Fagothey, A., Ética, trad. R. Otenwaelder, México, MacGraw-Hill, 1992; asimismo, vide, Lewis, C.S., “On Ethics”, en Christian Reflections, London, HarperCollins, 1991, pp. 65-79 y The Abolition of Man, London, HarperCollins, 1978.
[33] Nino, C., Algunos modelos metodológicos de ‘ciencia’ jurídica, México, Fontamara, 1993, p. 73.
[34] Ídem, p. 74.
[35] Vide: Calsamiglia, A., “Ciencia Jurídica”, en AA.VV., El derecho y la justicia, ed. E. Garzón Valdés y F.J. Laporta, Madrid, Trotta, 1996, pp. 21-22.
[36] Larenz, K., Metodología de la Ciencia del Derecho, trad. M. Rodríguez Molinero, Barcelona, Ariel, 1980, p. 218. Sobre el pensamiento de Larenz, vide: Neuner, J., voz “Karl Larenz”, en Diccionário de Filosofia do Direito, ed. V.P. Barreto, Sao Leopoldo-Rio de Janeiro, UNISINOS-Renovar, 2006, pp. 509-512.
[37] Larenz, K., o.c., pp. 232-233.
[38] Sobre el no-cognitivismo y el emotivismo éticos, vide, entre muchos otros trabajos valiosos: AA.VV., Ethics in the History of Western Philosophy, ed. J. Cavalier, London, MacMillan, 1989, pp. 385 ss.; MacIntyre, A., Après la vertu, trad. L. Bury, Paris, PUF, 1997, pp. 25 ss.; Hare, R.M., Ordenando la ética. Una clasificación de las teorías éticas, trad. J. Vergés, Barcelona, Ariel, 1999, pp. 115 ss.; y Graham., G., Eight Theories of Ethics, London-New York, Routledge, 2004, pp. 1-16.
[39] Vide: Rescher, N., Razón y valores en la Era científico-tecnológica, trad. W.J. González et alii, Barcelona, Paidós, 1999, pp. 73 ss.
[40] Corresponde aclarar que no todas las direcciones de la filosofía analítica adoptan este punto de partida escéptico y logicista; a ese respecto, vide: Anscombe, G.E.M., La filosofía analítica y la espiritualidad del hombre, trad. J.M. Torralba et alii, Pamplona, EUNSA, 2005 y Puivet, R., Après Wittgenstein saint Thomas, Paris, PUF, 1997.
[41] Vide: Nino, C., o.c., p. 91.
[42] Gadamer, H.G., Verdad y método – I – Fundamentos de una hermenéutica filosófica, trad. A. Agud Aparicio y R. de Agapito, Salamanca, Sígueme, 1996. Sobre el pensamientote Gadamer, vide: Grondin, J., L’universalité de l’herméneutique, Paris, PUF, 1993.
[43] Larenz, K., o.c., p. 238.
[44] Ídem, pp. 192-193.
[45] Ibídem.
[46] Ídem, pp. 226 ss.
[47] Ídem, pp. 217 ss.
[48] Kauffmann, A., “En torno al conocimiento científico del derecho”, en Persona y Derecho, Nº 31, Pamplona, 1994, pp. 9-28.
[49] Ídem, pp. 10-12.
[50] Ídem, p. 13. En un sentido similar, vide: Roesler, C.R., Theodor Viehweg e a Ciencia do Direito: Tópica, Discurso, Racionalidade, Florianópolis, Momento Atual, 2004, pp. 40 ss.
[51] Ídem, pp. 14-15.
[52] En este sentido, vide: Kauffmann, A., “Filosofia del Diritto. Teoria del Diritto. Dogmatica Giuridica”, en Filosofia del diritto ed ermeneutica, ed. G. Marino, Milano, Giuffrè Editore, 2003, pp. 225-252. Allí escribe: “Pero después del enorme abuso que se ha hecho, desde el positivismo extremo de nuestro siglo, nuestra tarea es, de aquí en adelante, la de dirigirse a la búsqueda de algo ‘no disponible’ en el derecho, que ponga límites al arbitrio del legislador…”; p. 233.
[53] La bibliografía de y acerca de estos autores es de una amplitud notable; aquí se limitará su enumeración a la que está más a mano en la biblioteca privada del Autor: Zaccaria, G., L’arte dell’interpretazione. Saggi sull’ermeneutica giuridica contemporanea, Padova, CEDAM, 1990; Betti, E., Diritto, Metodo, Ermeneutica, Milano, Giuffrè Editore, 1991; Zaccaria, G., Ermeneutica e giurisprudenza, Saggio sulla metodología di Josef Esser, Milano, Giuffrè Editore, 1984; Argiroffi, A., Valori, prassi, ermeneutica. Emilio Betti a confronto con Nicolai Hartmann e Hans Georg Gadamer, Torino, Giappichelli Editore, 1994; Zaccaria, G., Ermeneutica e giurisprudenza. I fondamenti filosofici nella teoria di Hans Georg Gadamer, Milano, Giuffrè Editore, 1984; Ars Interpretandi – I – Ermeneutica e applicazione, Padova, CEDAM, 1996.
[54] Vide, asimismo: Viola, F., “Herméneutique et droit”, en Archives de Philosophie du Droit, Nº 37, Paris, Sirey, 1992, pp. 331-347.
[55] Viola, F., y Zaccaria, G., Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Roma-Bari, Laterza & Figli, 2001.
[56] Ídem, pp. 422-423.
[57] Ídem, pp. 423-424.
[58] Ídem, pp. 425-426.
[59] Vide, en este punto: Betti, E., L’ermeneutica comme metodica generale delle scienze dello spirito, Roma, Città Nuova Editrice, 1987, passim.
[60] Ídem, p. 426.
[61] Ídem, pp. 427-428.
[62] Ídem, p. 429.
[63] Ídem, p. 430.
[64] Ídem, p. 431.
[65] Ídem, P. 432.
[66] Ídem, p. 433.
[67] Vide: Volpi, F., “Ermeneutica e filosofia pratica”, en Ars Interpretandi – 7- Ragionevolezza e interpretazione, Padova, CEDAM, 2002, pp. 3-15.
[68] Vide: Berti, E., “¿Cómo argumentan los hermeneutas?”, en Vattimo, G. et alii, Hermenéutica y racionalidad, Barcelona, Norma, 1994, pp. 33 ss.
[69] Vide: Finnis, J., Ley natural y derechos naturales, trad. C. Orrego, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, pp. 37-55.
[70] Sobre la saga de esta corriente, vide: Ferraris, M., Historia de la hermenéutica, trad. A. Perea Cortés, Buenos Aires-México, Siglo XXI, 2002.
[71] Vide: Viola, F., “La critica dell’ermeneutica alla filosofia analitica italiana del diritto”, en AA.VV., Ermeneutica e filosofia analitica. Due concezione del diritto a confronto, ed. M. Jori, Torino, Giappichelli, 1994, pp. 63-104.
[72] Vide: Bertuccelli Pappi, M., ¿Qué es la pragmática?, trad. N. Cortés López, Barcelona, Paidós, 1996, pp. 71 ss.
[73] Vide: Mura, G., “Saggio introductivo: la ‘teoria ermeneutica’ di Emilio Betti”, en Betti, E., L’ermeneutica comme metodica generale delle scienze dello spirito, cit., pp. 5-9.
[74] Ídem, p. 5. En un sentido similar, vide: Mura, G., Ermeneutica e verità. Storia e problema della filosofia dell’interpretazione, Roma, Città Nuova Editrice, 1997, pp. 408 ss.
[75] Vide: Spaemann, R., “¿Fin de la modernidad?”, en Ensayos filosóficos, trad. L. Rodríguez Duplá, Madrid, Ediciones Cristiandad, 2004, pp. 253 ss.
[76] Ferraris, M., La hermenéutica, trad. J.L. Bernal, México, Taurus, 2003, p. 36.
[77] Vide: Artigas, M., Filosofía de la ciencia experimental, Pamplona, EUNSA, 1989, pp. 209 ss.
[78] Vide: Spaemann, R., o.c., p. 254.
[79] Ídem, p. 254.
[80] En este punto, vide: Volpi, F., El nihilismo, trad. C.I. del Rosso y A.G. Vigo, Buenos Aires, Biblio., 2005, pp. 67 ss.; Reale, G., La sabiduría antigua, trad. S. Falvino, Barcelona, Herder, 1996, pp. 74 ss. y Possenti, V., Nichilismo e Metafisica. Terza navigazione, Roma, Armando Editore, 2004, pp. 240 ss.
[81] Betti, E., L’ermeneutica comme metodica…, cit., p. 92.
[82] Sobre esta temática, vide: Canale, D., Forme del limite nell’interpretazione giudiziale, Padova, CEDAM, 2003.
[83] Vide: Bastons i Prat, M., La inteligencia práctica. La filosofía de la acción en Aristóteles, Barcelona, Prohom, 2003, p. 31. Vide, asimismo: Gadamer, H.G., “Razón y filosofía práctica”, en El giro hermenéutico, trad. A. Parada, Madrid, Cátedra, 1998, p. 217.
[84] Sobre la noción de conducta jurídica, vide: Massini Correas, C. I., Filosofía del derecho – I – El derecho, los derechos humanos y el derecho natural, Buenos Aires, LexisNexis, 2005, pp. 31-49, y la bibliografía allí citada, en especial la de Guido Soaje Ramos.
[85] Vide: García Huidobro, J., El anillo de Giges. La tradición central de la ética, Santiago de Chile, Ed. Andrés Bello, 2005, pp.
[86] Sobre el renacimiento de la filosofía práctica aristotélica, vide: Berti, E., Le vie della ragione, Bologna, Il Mulino, 1987, pp. 55 ss.
[87] Vide: Massini Correas, C. I., Filosofía del Derecho – II – La Justicia, Buenos Aires, LexisNexis, 2005, pp. 189-201. Vide, asimismo: Porter, J., “Tradition in the Recent Work of Alasdair MacIntyre”, en AA.VV., Alasdair MacIntyre, ed. Mark Murphy, Cambridge, Cambridge U.P., 2003, pp. 38-69.
[88] Volpi, F., “Rehabilitación de la filosofía práctica y neo aristotelismo”, en Anuario Filosófico, Nº XXXII/1, Pamplona, 1999, pp. 328.
[89] Massini Correas, C. I., “Ensayo de síntesis acerca de la distinción especulativo-práctico y su estructuración metodológica”, en Sapientia, Nº LI-200, Buenos Aires, 1996, pp. 429-451,
[90] Tomás de Aquino, Summa Theologiae (ST), I, q. 14, a. 16. Sobre este texto, vide: Naus, J. E., The Nature of the Practical Intellect according to Saint Thomas Aquinas, Roma, Università Gregoriana, 1959 y Ballesteros, J.C.P., La filosofía como teoría y la filosofía práctica, Santa Fe, Universidad Católica de Santa Fe, 1992.
[91] Tomás de Aquino, ST, I, q. 1, a. 1, ad 2.
[92] Ballesteros, J.C.P., o.c., p. 14.
[93] Bunge, M., La ciencia, su método y su filosofía, Buenos Aires, Sudamericana, 2001, pp. 21-22.
[94] Sobre la noción de “pensamiento” desde la perspectiva realista, vide: García González, J.A., Teoría del conocimiento humano, Pamplona, EUNSA, 1998, pp. 45 ss.
[95] Vide: Sellés Dauder, J.F., Conocer y amar. Estudio de los objetos y operaciones del entendimiento y de la voluntad según Tomás de Aquino, Pamplona, EUNSA, 2000, pp. 303 ss.
[96] Ballesteros, J.C.P., o.c., p.14.
[97] Tomás de Aquino, ST, I, q. 14, a. 16.
[98] Vide: Valverde, C., Génesis, estructura y crisis de la modernidad, Madrid, BAC, 1996, pp. 8-24.
[99] Vide: Hottois, G., El paradigma bioético. Una ética para la tecnociencia, M.C. Monge, Barcelona, Anthropos, 1999, pp. 20-89.
[100] Tomás de Aquino, ST, I, q. 14, a. 16.
[101] Vide: Massini Correas, C.I., “La interpretación jurídica como interpretación práctica”, en Ars Iuris, Nº 31, México, 2004, pp. 219 ss.
[102] Ídem, p. 229.
[103] Simon, Y., Practical Knowledge, New York, Fordham U.P., 1991, pp. 7-8.
[104] Bunge, M., o.c., p. 25.
[105] Tomás de Aquino, ST, II-II, q. 47, a. 8.
[106] Agazzi, E., “Analogicità del concetto di scienza. Il problema del rigore e dell’oggettività nelle scienze umane”, en Epistemología e scienze umane, ed. V. Possenti, Milano, Massimo, 1979, pp. 57-76.
[107] Ídem, p. 60.
[108] Ídem, p. 62.
[109] Ídem, p. 63.
[110] Ídem, p. 68.
[111] Ídem, pp. 69 ss.
[112] Vide: Massini Correas, C.I., Derecho y Ley según Georges Kalinowski, Mendoza-Argentina, EDIUM, 1987, pp. 27-39 y 89 ss.
[113] Vide: Viola, F., “Jacques Maritain ed i problemi epistemologici attuali della scienza giuridica”, en AA.VV., Epistemologia e Scienze Umane, cit., p.165.
[114] Vide: Gambra, J. M., La analogía en general. Síntesis tomista de Santiago Ramírez, Pamplona, EUNSA, 2002, p. 272 y passim (Este libro contiene una muy completa y actualizada síntesis de la teoría de la analogía en la escuela tomista).
[115] Algunos autores como Georges Kalinowski y Evandro Agazzi consideran que se está en presencia, en este caso, de una analogía de atribución, cuyo analogado principal serían la ciencias naturales: Agazzi, E., o.c., p. 67 y Kalinowski, G., Querelle de la science normative, Paris, LGDJ, 1969, pp. 151-152.
[116] Vide: Martínez Doral, J. M., La estructura del conocimiento jurídico, Pamplona, EUNSA, 1963, pp. 13-34.
[117] Finnis, J., Aquinas. Moral, Political, and Legal Theory, Oxford, Oxford U.P., 1998, pp. 20-55 y passim.
[118] Ídem, p. 38.
[119] Ídem, p. 41.
[120] Ídem, p. 43.
[121] Ídem, p. 47.
[122] Ídem, p. 50.
[123] Ídem, p. 51.
[124] Vide: Finnis, J., Fundamentals of Ethics, Oxford, Clarendon Press, 1983, pp. 1-25.
[125] Este aspecto de la doctrina está desarrollado más ampliamente en: Finnis, J., Ley natural y derechos naturales, trad. C. Orrego, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2000, pp. 37-52.
[126] Vide: MacIntyre, A., Primeros principios, fines últimos y cuestiones filosóficas contemporáneas, Madrid, Ediciones Internacionales Universitarias, 2003, passim.
[127] Yarza, I., La racionalidad de la ética de Aristóteles. Un estudio sobre Ética a Nicómaco I, Pamplona, EUNSA, 2001, pp. 20-21. Vide, asimismo: Yarza, I., “La razionalità dell’Etica Nicomachea”, en Acta Philosophica, Nº 3-1, Roma, 1994, pp. 75-96.
[128] Tomás de Aquino, Summa Theologiae, I-II, q. 94, a.2.
[129] La autora se refiere aquí a la disputa existente entre quienes afirman el carácter “pre-moral” de estos principios y quienes, por otra parte, defienden su carácter intrínsecamente “moral”; sobre este debate, vide, entre mucho otros: Gahl, R.A., Prectical Reason in the Foundation of Natural Law according to Grisez, Finnis, and Boyle, Roma, ARSC, 1994, pp. 161 ss.
[130] González, A.M., Claves de Ley Natural, Madrid, Rialp, 2006, pp. 71-72.
[131] Ídem, p. 72. En un sentido similar, vide: George, R. P., In Defense of Natural Law, Oxford, Oxford U.P., 2001, pp. 17-30 y 83-91.
[132] Vide: Palacios, L-E., El análisis y la síntesis, Madrid, Ediciones Encuentro, 2005, pp. 17-18.
[133] Vide, sobre esta temática: Etcheverry, J.B., El debate sobre el positivismo jurídico incluyente. Un estado de la cuestión, Granada, Comares, 2006.
[134] Vigo, A., “La noción de Principio desde el punto de vista filosófico. Algunas reflexiones críticas”, en Sapientia, Nº LIX-215, Buenos Aires, 2005, p. 215. Sobre la problemática de los principios en el realismo filosófico y, en especial, en lo que se refiere a su vinculación con el ser, vide: Gilson, E., Las constantes filosóficas del ser, trad. J.R. Courrèges, Pamplona, EUNSA, 2005, passim.
[135] Sobre el conocido “trilema de Münchhausen”, vide, además del ya citado artículo de A. Vigo: Boudon, R., “Le trilemme de Münchhausen et l’explication des normes et des valeurs”, en Le sens des valeurs, Paris, PUF, 1999, pp. 19-79. Vide, asimismo: Kalinowski, G., “La justification de la morale naturelle”, en AA.VV., La Morale. Saguesse et Salut, ed. C. Bruaire, París, Fayard, 1981, pp. 209-220.
[136] Acerca de esta temática, vide: Grisez, G., “El primer principio de la razón práctica. Un comentario al art. 2 de la q. 94 de la I-II de la Suma Teológica de Santo Tomás”, en Persona y Derecho, Nº 52, Pamplona, 2005, pp. 275-337; sobre algunos aspectos de este trabajo, vide: Poole, D., “Grisez y los primeros principios de la ley natural”, en Ídem, pp. 339-393. Sobre la opinión del autor sobre esa problemática, vide: Massini Correas, C.I., La falacia de la ‘falacia naturalista’, Mendoza-Argentina, EDIUM, 1995, pp. 83 ss.
[137] Vide: Lamas, F., “Justo concreto y politicidad del derecho”, en Ethos, Nº 2-3, Buenos Aires, 1975, pp. 205-222.
[138] Vide: Broadie, S., “Philosophical Introduction” to Nicomachean Ethics, Oxford, Oxford U.P., 2002, pp. 46 ss.
[139] Vide: Nelson, D.M., The Priority of Prudence. Virtue and Natural Law in Thomas Aquinas and the Implications for Modern Ethics, Pennsylvania, The Pennsylvania State University Press, 1992.
[140] Vide: Ricoeur, P., Le Juste, Paris, Esprit, 1995, p. 25.
[141] Vide: Martínez Doral, J.M., o.c., pp. 117 ss. También; Fernández Sabaté, E., Los grados del saber jurídico, Tucumán-Argentina, UNT, 1968, pp. 88 ss.
[142] En este punto, vide: Massini Correas, C.I., La ley natural y su interpretación contemporánea, Pamplona, EUNSA, 2006, pp. 239 ss.

Razones de Juan Pablo II para proclamar tantos santos

2011-12-15T12:18:00.000-08:00

Las razones de Juan Pablo II para proclamar tantos santos
El cardenal Saraiva Martins explica la santidad según el Papa Wojtyla
CIUDAD DEL VATICANO, lunes, 3 abril 2006 (ZENIT.org).- El cardenal portugués José Saraiva Martins, prefecto de la Congregación para las Causas de los Santos desde 1998, asegura, citando a Juan Pablo II, que «no hay demasiados santos» canonizados, como se afirma a menudo.
Zenit lo ha entrevistado para pedirle información sobre los trabajos de este organismo vaticano. --¿Cuántas causas de beatificación y canonización están actualmente introducidas? --Cardenal Saraiva Martins: Por lo que se refiere al número de causas introducidas de beatificación y canonización, el número es muy elevado. Hay más de 2.200 causas. De ellas, más de 400 tienen la «positio» [una especie de informe, ndr.] entregada. Es decir, éstas ya están preparadas para ser discutidas, examinadas, profundizadas por los diversos órganos colegiales del dicasterio. Hay historiadores cuando se trata de una causa histórica, teólogos por lo que se refiere a las virtudes, médicos cuando hay que estudiar un presunto milagro, y por último los cardenales de la Congregación.
--¿Usted piensa que hay demasiados santos o demasiado pocos?
--Saraiva Martins: A veces se habla de una especie de inflación de santos. Algunos hablan de muchos santos pero yo respondo enseguida que no hay demasiados santos, ni mucho menos. El número de los santos y de los beatos aumentó en el pontificado de Juan Pablo II. Sólo él proclamó más santos y beatos que todos sus predecesores juntos a partir de 1588, año en el que se fundó este dicasterio. Juan Pablo II sabía muy bien que se hablaba de una inflación de santos y beatos, y respondía que no era verdad.
La primera razón que daba el Papa era que él, al beatificar a tantos siervos de Dios, no hacía otra cosa que aplicar el Concilio Vaticano II, el cual refirmó con vigor que la santidad es la nota fundamental de la Iglesia; que la Iglesia es santa: una, santa, católica, apostólica. Juan Pablo II decía también que si la Iglesia de Cristo no es santa, no es la Iglesia de Cristo, verdadera Iglesia de Cristo, la que Él quiso y fundó para continuar su misión a través de los siglos. Por tanto, la santidad es lo más importante de la Iglesia según el Concilio Vaticano II, decía Juan Pablo II. Entonces no debe sorprender a nadie por el hecho de que el Papa quisiera proponer tantos modelos de santidad a los cristianos, al pueblo de Dios.
La segunda razón es la extraordinaria importancia ecuménica de la santidad. El Papa dice en la «Novo Millennio Ineunte» que la santidad de los santos, beatos y mártires es quizá el ecumenismo convincente, son sus palabras, porque la santidad, decía con palabras aún más fuertes, tiene su fundamento último en Cristo, en el que la Iglesia no está dividida. Por tanto, el ecumenismo que todos deseamos exige que haya muchos santos, que se ponga en el candelabro de la santidad de la Iglesia el ecumenismo convincente de la santidad.
La tercera razón del Papa es que «los santos y los beatos manifiestan la caridad de una Iglesia local». Es decir, decía el Santo Padre, hoy las iglesias locales son mucho más numerosas que en los últimos diez siglos. Por tanto no debe sorprendernos que haya también más santos, más beatos que expresan y manifiestan la santidad de estas iglesias locales aumentadas.
--¿Cuál es el itinerario para acceder a los honores de los altares, o sea, cómo se llega a ser siervos de Dios, venerables, beatos y santos?
--Saraiva Martins: Según las normas jurídicas, cada proceso de beatificación y canonización consta de dos fases fundamentales: la diocesana «in loco» y la «romana», es decir, en la Santa Sede, en este dicasterio.
En la fase diocesana, el obispo es la única persona jurídica que puede ver si es el caso de iniciar o no una determinada causa. Si una religiosa o un laico muere, el obispo debe ver e investigar si aquella persona es verdaderamente santa o no, según los fieles. Sólo si hay fama de santidad entre los fieles, junto a la comunidad eclesial local, el obispo puede iniciar la causa de beatificación, una vez obtenido de este dicasterio el aval para empezar la causa a nivel diocesano. Si no hay fama de santidad, si para los fieles aquella persona no tiene fama de santidad, el obispo no puede ni siquiera iniciar la causa.

Esto es muy importante sobre todo hoy, porque se habla mucho del papel de los laicos en la iglesia. Aquí tenemos un caso importantísimo y fundamental en el que son los laicos quienes dan el primer paso en una causa de beatificación. Son los laicos los que deben decir al obispo «en nuestra opinión, esta persona es santa o no es santa».¿Qué debe hacer el obispo en concreto en la fase diocesana? Debe antes que nada crear una comisión, un tribunal y recoger todos los documentos relativos a la persona candidata a la causa de beatificación, a la santidad, a las virtudes heroicas, al martirio si se trata de un mártir, al milagro si hay un presunto milagro. Una vez que el obispo ha recogido todos los documentos relativos a la persona que tiene fama de santidad, envía toda la documentación a Roma, a la Santa Sede, a este dicasterio.
Entonces empieza la segunda fase, la romana. Cuando llega aquí la documentación, la tarea de este dicasterio y de los diversos órganos colegiales que hay en su interior es la de examinarla, estudiarla bien. Por ejemplo: está la consulta histórica si se trata de una causa histórica, es decir antigua, de la que no hay testigos vivos. Está la comisión teológica que debe estudiar, a la luz de esta documentación recibida por la diócesis, si emerge o no una verdadera santidad de la persona; si se trata de un milagro, la consulta médica debe estudiar si esa curación, ese presunto milagro, es verdaderamente inexplicable o no, a la luz de la ciencia médica. Con este objetivo, tenemos a disposición 70 médicos especialistas. Según la naturaleza de la curación presentada por el dicasterio como presunto milagro, podemos examinar el caso con los especialistas de esa rama de la medicina.
Si los médicos dicen que esa curación no tiene ninguna explicación científica, la cuestión pasa a los teólogos que deben estudiar el problema de la relación entre la curación (presunto milagro) y la invocación y la intercesión del candidato a santo. Por ejemplo: si el enfermo ha pedido a la madre Teresa de Calcuta su curación, que interceda ante Dios para que se cure, porque el milagro lo hace Dios. Hay que analizar si hay un nexo causal entre esta curación inexplicable y la oración que el enfermo ha hecho a Dios por intercesión de la madre Teresa de Calcuta. Entonces el milagro se puede y se debe atribuir a la intercesión de la madre Teresa. Por tanto, los teólogos deben decir si se trata de un milagro o no.
Naturalmente, superadas todas estas fases, el proceso pasa a los cardenales de la Congregación. Tenemos la llamada Ordinaria, integrada por treinta cardenales, arzobispos y obispos. Son ellos quienes dicen la última palabra. Los cardenales deben rectificar o no, aprobar o no, las conclusiones de los historiadores, médicos y teólogos. Si la Ordinaria de los cardenales aprueba las conclusiones de los teólogos, médicos e historiadores, el prefecto del dicasterio lleva todo al Santo Padre. Se habla con él, se discuten las diversas fases del proceso; habla y aprueba o no, decide o no beatificar a esta persona. Por tanto, es un proceso bastante largo con una fase diocesana y otra romana. Empiezan a llamarse siervos de Dios después de que ha sido introducida a nivel diocesano. Se convierten en venerables-siervos de Dios, después de que la Iglesia ha reconocido sus virtudes heroicas.
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Preguntas y respuestas mas frecuentes sobre nulidad matrimonial

2011-12-10T12:37:00.000-08:00

Indice

1. ¿Qué es una declaración de nulidad de matrimonio?
2. ¿Quién tiene que solicitar una declaración de nulidad?
3. ¿Quién puede pedir la declaración de nulidad de matrimonio?
4. ¿ Qué matrimonios son considerados válidos por la Iglesia Católica?
5. ¿ Qué se entiende por "la forma del matrimonio?
6. ¿Cómo se declara nulo un matrimonio por falta de forma canónica?
7. ¿ Qué se entiende por libertad canónica para contraer matrimonio?
8. ¿Cómo se declara inválido un matrimonio a causa de la falta de libertad canónica para contraer matrimonio?
9. ¿ Qué se entiende por falta de capacidad suficiente para contraer matrimonio?
10. ¿Cómo se declara nulo un matrimonio por falta de capacidad para contraer matrimonio?
11. ¿Qué se entiende por falta de conocimiento para contraer matrimonio?
12. ¿Cómo se declara nulo un matrimonio por "falta de conocimiento" de una o de ambas partes?
13. ¿ Qué se entiende por falta de intención para contraer validamente matrimonio?
14. ¿Cómo se declara nulo un matrimonio por "falta de intención para contraer válidamente matrimonio?"
15. ¿Qué es el "proceso ordinario judicial?"
16. ¿Cuáles son las distintas etapas del proceso ordinario judicial, en la Arquidiócesis de Chicago?
17. ¿ Qué es lo que debe ser probado para que un matrimonio sea declarado nulo?
18. ¿Cuál es la función del delegado del Tribunal
19. ¿Si es necesario ponerse en contacto con el otro cónyuge (la parte demandada)?
20. ¿ Qué sucede si se desconoce el domicilio de la parte demandada?
21. ¿ Qué sucede si el otro cónyuge (la parte demandada) se niega a cooperar?
22. ¿Si es que el testimonio prestado es confidencial?
23. ¿Cuál es la función de los testigos en el proceso de declaración de nulidad de matrimonio?
24. ¿Quién puede oficiar como testigo o quién puede ser citado como testigo?
25. ¿Qué otra información forma parte del caso?
26. ¿Qué pasa una vez que se han reunido todos los testimonios?
27. ¿Cuándo es que el Tribunal dicta sentencia afirmativa?
28. ¿Cuándo es que el Tribunal dicta sentencia negativa?
29. ¿Si es que la sentencia del Tribunal de Primera Instancia es definitiva?
30. ¿Cómo se apela una sentencia?
31. ¿Cómo funciona el Tribunal de Apelación de la Provincia de Chicago?
32. ¿ Qué sucede si el Tribunal de Apelación revierte la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia?
33. Si la sentencia afirmativa del Tribunal de Primera Instancia es confirmada por el Tribunal de Apelación, ¿es que ambas partes son libres de contraer matrimonio en la Iglesia Católica?
34. Si un matrimonio es declarado nulo, ¿significa que nunca ha existido?
35. Si un matrimonio es declarado nulo, ¿se consideran ilegítimos los hijos nacidos del mismo?
36. ¿Cuánto tiempo tarda el proceso ordinario judicial?
37. Acerca de la tarifa en un proceso judicial.
38. Además de la declaración de nulidad de un matrimonio, ¿hay algún otro tipo de vías por las cuales puede tramitarse un caso matrimonial?
39. ¿ Qué es el Privilegio Paulino?
40. ¿ Qué es el Privilegio Petrino?
41. ¿ Qué otros Ministerios existen en la Arquidiócesis de Chicago para aquellas personas que se han divorciado?

1. ¿Qué es una declaración de nulidad de matrimonio?
La declaración de nulidad de matrimonio (también comúnmente llamada "nulidad o declaración de invalidez") es la afirmación por parte de la Iglesia Católica, de que en el momento en que un determinado hombre y una determinada mujer consintieron al matrimonio, algo esencial faltaba lo cual impidió que dicha unión fuera una unión válida.

Las tres cosas esenciales para la validez del consentimiento son: la capacidad de las partes para consentir válidamente y para cumplir con las obligaciones esenciales del matrimonio, la intención de contraer matrimonio según las enseñanzas de la Iglesia, y el conocimiento tanto de lo que es el matrimonio en sí como de la persona del contrayente.

Cabe señalar, que la mayoría de los matrimonios son contraídos válidamente, no obstante, cuando existe un grave defecto en cuanto a alguno de los aspectos mencionados en el párrafo precedente, el matrimonio en cuestión es considerado inválido. No se trata de juzgar a nadie, ya que muchas veces los contrayentes han consentido con la mejor de las intenciones. Tampoco se trata de buscar un culpable por el fracaso del matrimonio sino que más bien, la declaración de nulidad de un matrimonio es la manifestación acerca de la unión matrimonial en sí.

2. ¿Quién tiene que solicitar una declaración de nulidad?
La Iglesia Católica enseña que es precisamente el consentimiento de las partes el que da nacimiento al lazo matrimonial, por lo cual toda vez que dos personas han intercambiado consentimiento, la Iglesia debe investigar a fin de determinar si es que el lazo matrimonial antes mencionado se ha constituido o no, independientemente del hecho de que las partes sean católicas o acatólicas, bautizadas o no bautizadas, hayan contraído matrimonio civil o en una ceremonia religiosa. En caso de que una de las partes se haya divorciado más de una vez, información adicional será requerida, ya sea de parte del Tribunal, ya sea de parte de la Oficina para asuntos de Derecho Canónico.

3. ¿Quién puede pedir la declaración de nulidad de matrimonio?
Cualquiera de los contrayentes del matrimonio en cuestión puede presentar la solicitud, pero antes de proceder debe haber certeza de la imposibilidad de reconciliación de las partes. El acta de divorcio se tendrá como prueba suficiente de la imposibilidad de reconciliación.

En caso de que el matrimonio se haya llevado a cabo en algún país en el cual se admita la celebración de un matrimonio religioso, sin reconocerle efecto legal alguno (como por ejemplo en México), de todos modos se puede llevar a cabo el proceso de nulidad de matrimonio, siempre y cuanto exista prueba suficiente de la imposibilidad de reconciliación entre las partes.

4. ¿Qué matrimonios son considerados válidos para la Iglesia Católica?
A fin de determinar si un matrimonio es válido o no, hay cinco cuestiones en las cuales se fija la Iglesia: la forma en la celebración del matrimonio, la libertad de las partes, la capacidad de las mismas para contraer válidamente, el conocimiento que cada uno de ellos tengan acerca del matrimonio, acerca del otro contrayente, como así también con qué intención se casaron. Un matrimonio puede ser declarado nulo, en caso que algo esencial falte en relación con alguno de estos aspectos.

5. ¿ Qué se entiende por "forma del matrimonio?"
La forma del matrimonio se refiere a los matrimonios ya sea de católicos u ortodoxos.

Tanto el matrimonio de unos como de otros debe ser llevado a cabo de una forma determinada. En el caso de los católicos el matrimonio debe llevarse a cabo en presencia de un sacerdote o de un diácono que tenga la necesaria jurisdicción, y el mismo debe ser celebrado en presencia de dos testigos. Puede suceder que la parte católica esté por casarse con una persona acatólica y entonces puede solicitar una dispensa para que el matrimonio pueda llevarse a cabo en ceremonia religiosa de otra religión siempre que haya motivos suficientes para ello. Para el caso de los ortodoxos, el matrimonio debe necesariamente llevarse a cabo en una Iglesia ortodoxa con la respectiva bendición del ministro sagrado.

Unicamente los católicos y los ortodoxos tienen el deber de casarse de una forma determinada (es decir, de observar la forma canónica). Todas las demás personas, ya sean bautizadas o no bautizadas, siempre y cuando se casen entre ellas, pueden hacerlo de la forma que prefieran y luego solicitar que dicho matrimonio sea reconocido como válido por la Iglesia Católica. Esto es así precisamente por que la Iglesia entiende que es el consentimiento de las partes el que crea el vínculo matrimonial. La Iglesia Católica puede poner determinadas exigencias en cuanto a la forma que debe observarse en la celebración del matrimonio de los católicos, asimismo podemos reconocer los requerimientos de la Iglesia Ortodoxa en cuanto a sus matrimonios, pero lo que no podemos hacer es imponer esos mismos requisitos a las personas que no comparten nuestra Fe.

6. ¿Cómo se declara inválido un matrimonio por falta de Forma Canónica?
Tanto los matrimonios de católicos como los de ortodoxos que son inválidos a causa de falta de forma canónica son declarados nulos por medio de un procedimiento administrativo. Generalmente esto sucede cuando una de las partes quiere nuevamente contraer matrimonio. Por lo general, es el cura párroco quien envía la correspondiente solicitud para un proceso administrativo de declaración de nulidad de matrimonio, junto con el resto de los documentos concernientes al matrimonio. El sacerdote deberá completar la solicitud llamada "Solicitud de declaración de nulidad de matrimonio que no se ha llevado a cabo conforme a la forma Canónica" (fuera de la Iglesia Católica). Dicha solicitud deberá enviarla a la Oficina para asuntos de Derecho Canónico, junto con la partida de bautismo de la parte católica u ortodoxa, copia de la licencia de matrimonio y del acta de divorcio del/ de los matrimonios anteriores, como así también la declaración jurada de dos testigos de que el matrimonio en cuestión no se ha llevado a cabo conforme a la debida forma.

En la Arquidiócesis de Chicago, un típico caso de declaración administrativa de nulidad de matrimonio, se resuelve en un plazo de dos semanas a partir de que se hayan enviado todos los documentos necesarios a la Oficina para asuntos de Derecho Canónico, mencionada en el párrafo precedente

7. ¿Qué se entiende por libertad canónica para contraer matrimonio?
Para contraer válidamente matrimonio en la Iglesia Católica, la persona en cuestión debe estar libre de todo impedimento. Los impedimentos son elementos o situaciones que descalifican a la persona para poder contraer matrimonio. Algunos de los impedimentos son considerados de Derecho Divino y por lo tanto no son susceptibles de ser dispensados por parte de la Iglesia, mientras que otros lo son meramente de Derecho Eclesiástico, por lo cual no comprometen a quienes no son miembros de la Iglesia Católica.

Los cánones 1083-1094 tratan de los impedimentos de Derecho Canónico. Así, el canon 1083 prohibe el matrimonio de menores de cierta edad; el 1084, de quien sufra de impotencia permanente; el 1085, de personas que se encuentran ligadas por un vínculo matrimonial previo; el 1086, de quienes no han sido bautizados; el 1087 de quienes poseen el Orden Sagrado; el 1088 de los religiosos que han profesado votos perpetuos; 1089-1090, de quienes han cometido determinados actos, o los cánones 1091-1094, de quienes se encuentran relacionados por un vínculo de parentesco.

8. ¿Cómo se declara nulo un matrimonio por causa de falta de libertad canónica?
Este tipo de casos se tramitan en Proceso Judicial Sumario. Durante el proceso, se trata de recopilar las pruebas necesarias a fin de demostrar que el impedimento en cuestión existía al tiempo de contraer matrimonio y que el mismo nunca ha sido dispensado; se informa a la otra parte a fin de verificar si es que tiene alguna objeción a los documentos que se presentaron y finalmente un juez decide acerca de la existencia o no de un impedimento al tiempo de la celebración del matrimonio.

Por lo general un caso típico que se tramita por proceso judicial sumario, tarda aproximadamente cuatro meses. Para dar comienzo al proceso, debe completarse una solicitud, la cual obtendrá en su parroquia; dicha solicitud deberá llenarla con la asistencia de un sacerdote, diácono u otro ministro pastoral.

9. ¿Qué se entiende por falta de capacidad suficiente para contraer matrimonio?
- Para contraer matrimonio válidamente los contrayentes deben ser capaces de tomar una decisión tan importante como lo es el matrimonio, decisión que compromete el todo de cada uno de ellos y por el resto de sus vidas. Asimismo, los contrayentes deben tener la suficiente capacidad psicológica para asumir las obligaciones esenciales del matrimonio (según lo entiende, define y enseña la Santa Iglesia Católica).

- Puede suceder que la persona no tenga el suficiente uso de razón, ya sea a causa de una enfermedad mental incurable, a causa de la cual es incapaz de actuar por sí, ya sea a causa de una enfermedad mental transitoria, como por ejemplo alcoholismo, drogadicción).

- Otras veces puede suceder que la persona en cuestión padezca de grave defecto de discreción de juicio acerca de los deberes y derechos esenciales del matrimonio, ya sea a causa de grave inmadurez o por ser incapaz de valorar y tomar debidamente en consideración los derechos y obligaciones matrimoniales.

- Asimismo, otras veces puede suceder que una persona sea incapaz de asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causa de naturaleza psíquica, esto significa que la persona en cuestión es incapaz de asumir algo, lo cual la Iglesia considera esencial, (por ej.: una relación permanente, de fidelidad, de mutua donación, etc.). Las causas de naturaleza psíquica pueden ser enfermedades psíquicas, desórdenes de la personalidad, diferentes tipos de adicción, como por ejemplo drogas, compulsión desordenada al juego, etc.)

10. ¿De qué manera se declara nulo un matrimonio a causa de la falta de capacidad para contraer matrimonio?

En este tipo de casos, la Iglesia da su dictamen luego de un proceso ordinario judicial, el cual se describe a continuación. El proceso se inicia en el ámbito parroquial, donde la parte interesada completará la correspondiente solicitud del Tribunal, ya sea por sí sola o con la ayuda del sacerdote, diácono u otro ministro pastoral encargado del tema.

11. ¿ Qué se entiende por Falta de conocimiento para contraer matrimonio?
Para contraer matrimonio válidamente ambas partes deben saber qué es el matrimonio así como también con quién se están por casar. Si una persona no tiene ni siquiera la más mínima idea de lo que la Iglesia entiende por matrimonio o si está equivocada acerca de algo esencial en el otro cónyuge o si es que ha sido defraudada por la otra parte a fin de obtener el consentimiento matrimonial, el matrimonio así celebrado puede ser declarado nulo.

12. ¿Cómo se declara la nulidad de un matrimonio por "falta de conocimiento" de una o de ambas partes?
En caso de falta de conocimiento, la Iglesia da su dictamen luego de un proceso ordinario judicial, el cual proceso se describe en los párrafos siguientes.

El proceso se inicia en el ámbito parroquial, donde la parte interesada completará la correspondiente solicitud del Tribunal, ya sea sola o con la ayuda del sacerdote, diácono u otro ministro pastoral encargado al respecto.

13. ¿ Qué se entiende por "falta de intención" para contraer válidamente matrimonio?
Para contraer válidamente matrimonio, los contrayentes debe tener la intención de hacer lo que la Iglesia dice que debe ser y suceder en el matrimonio. Es decir, deben tener la intención de entrar en una relación que es permanente, en la cual la fidelidad es un derecho-deber que los esposos han de darse y recibir mutuamente y la cual está a su vez ordenada a la procreación y educación de los hijos y al bien de los esposos. Cada una de las partes debe comprometerse a lo antedicho libremente, sin ningún tipo de condiciones.

14.¿Cómo se declara nulo un matrimonio por "falta de intención para contraer válidamente matrimonio?"
Cuando se trata de un caso de falta de intención para contraer válidamente matrimonio, la Iglesia da su dictamen luego de un proceso ordinario judicial, el cual proceso se describe en los párrafos siguientes.

El proceso se inicia en el ámbito parroquial, donde la parte interesada completará la correspondiente solicitud del Tribunal, ya sea sola o con la ayuda del sacerdote, diácono u otro ministro pastoral encargado al respecto.

15. ¿ Qué es el proceso ordinario judicial?
El proceso ordinario judicial, es un proceso legal que se encuentra regulado por el Código de Derecho Canónico el cual no tiene incidencia alguna en el campo del Derecho Civil de los EE.UU. ya que su único propósito es determinar si una persona determinada es considerada libre o no de contraer matrimonio en la Iglesia Católica. Del mismo modo, el proceso en cuestión no afecta en modo alguno su status o relación con la sociedad civil en general ni con ninguna otra organización en particular que no sea la Iglesia Católica.

Dado que se trata de un procedimiento legal, el mismo debe cumplir con diferentes etapas. Asimismo, a través del proceso se busca proteger los derechos de ambas partes dándoles a los contrayentes la oportunidad de dar a conocer su parecer en la causa. El fin del proceso es la búsqueda de la verdad en un caso concreto y luego ver si dicha relación es lo que el matrimonio es para la Iglesia Católica.

16. ¿Cuáles son las distintas etapas del proceso Ordinario Judicial en la Arquidiócesis de Chicago?
El proceso da comienzo con la petición que una de las partes presenta ante el Tribunal Metropolitano de Chicago para que éste determine si dicho matrimonio es considerado válido para la Iglesia Católica. La petición se hace completando y presentando la correspondiente solicitud del Tribunal. La solicitud se pide en la parroquia de la persona interesada y la puede completar con la ayuda del sacerdote, diácono u otro ministro pastoral encargado al efecto.

En caso de que Ud. resida fuera de la Jurisdicción del Tribunal de Chicago (Lake y Cook County), pero se han casado aquí o su cónyuge (la otra parte) vive en esta jurisdicción, puede obtener la correspondiente solicitud llamando al Tribunal, al (312) 751-8280.

El resto del proceso puede esquematizarse de la siguiente manera:

Revisión de la solicitud por parte del Tribunal

En esta etapa inicial, el Tribunal de Chicago determinará si es o no competente para entender en la causa. El Tribunal de Chicago es competente si el matrimonio en cuestión se llevó a cabo dentro de su jurisdicción o si es que la otra parte reside aquí (dentro de la misma). En caso de que únicamente la parte solicitante resida en esta jurisdicción, bajo ciertas condiciones podemos solicitar permiso para entender en la causa al Tribunal correspondiente al domicilio de la otra parte.

Entrevista con el delegado del Tribunal y presentación de la demandada ante el Tribunal

El Delegado del Tribunal es una persona que ha sido entrenada por el Tribunal para ayudarle a presentar el caso. Dicha persona reside en sus inmediaciones, lo cual facilitará la concertación de la entrevista.

Aceptación o rechazo de la demanda

* En caso de aceptación de la demanda se procede a notificar a ambas partes.
* Se solicita la participación de su cónyuge (la otra parte).

Etapa de prueba

- Se reciben testimonios escritos de los testigos

- Se recibe testimonio escrito u oral de la parte demandada, siempre y cuando quiera participar.

- Posible audiencia con el juez.

- Posible entrevista con un psicólogo del Tribunal

- Solicitud y recepción de pruebas documentales (registros psicológicos, etc.)

Conclusión de la causa

* Lectura de las actas del expediente ante el juez de la causa en Sede del Tribunal.
* Alegatos de los abogados, en caso de haber sido designados en la causa.
* Animadversión (parecer) del Defensor del Vínculo.
* Sentencia del Tribunal.

Tribunal de Apelación

* Dictamen de otro Defensor del Vínculo.
* Revisión del caso por un Tribunal Colegiado compuesto por tres jueces.
* Confirmación de la sentencia de Primera Instancia o bien reapertura del caso.

17. ¿Qué es lo que debe ser probado para que un matrimonio sea declarado nulo?
Se debe probar que al tiempo de contraer matrimonio faltaba algún elemento o propiedad esencial al mismo, aun cuando este hecho no haya sido evidente o conocido por las partes en aquel momento.

Tenga en cuenta que ni adulterio ni otros problemas graves que puedan haber ocurrido durante el matrimonio son causales de declaración de nulidad de matrimonio y que los mismos únicamente pueden constituir un indicio (es decir dar la pauta de) que algo ha estado mal desde el momento de la constitución del matrimonio.

Debe probarse que al tiempo de celebrarse el matrimonio, ha faltado alguno de los elementos esenciales del mismo, aun cuando dicha falta no haya sido, en aquel momento, conocida por las partes. Es importante destacar que tanto el adulterio, como otros problemas graves que se hayan suscitado durante el matrimonio, no constituyen necesariamente prueba suficiente de que el matrimonio en cuestión haya sido inválido al tiempo de contraerse.

18. ¿Cuál es la función del delegado del Tribunal?
Los delegados del Tribunal son personas especialmente entrenadas para asistir a la parte interesada a presentar el caso ante el Tribunal y responderán a cualquier consulta o inquietud de la misma. Se entrevistarán personalmente con la parte interesada, le ayudarán a presentar la demanda así como también a completar toda la documentación necesaria.

El equipo de Delegados del Tribunal está constituido por sacerdotes, religiosos/as, diáconos y laicos.

19. ¿Es necesario ponerse en contacto con el otro cónyuge (la parte demandada)?
Sí. En el momento en que se notifica a la parte actora de que el caso ha sido aceptado, el juez también informará al otro cónyuge, parte demandada en el proceso, y le brindará la oportunidad de participar en el mismo. La negativa de la otra parte a participar en el proceso por lo general no perjudica el normal progreso del proceso. De todos modos, la participación de la parte demandada es sumamente importante y de gran ayuda para el proceso.

20. ¿ Qué sucede si se desconoce el domicilio de la parte demandada?
De acuerdo a la ley eclesiástica debe notificarse a la parte demandada. En caso de desconocer el domicilio del demandado/a, la parte actora deberá establecer en forma fehaciente que ha empleado medios razonablemente suficientes a fin de obtener su domicilio actual. Queda a discreción del juez determinar en cada caso en particular el alcance y suficiencia de los medios empleados. El Tribunal también hace uso de Internet a fin de averiguar el domicilio de la parte demandada. En caso de no poder determinarse el paradero de la parte demandada, se nombrará un curador que actuará en su representación.

21. ¿ Qué sucede si el otro cónyuge (la parte demandada) se niega a cooperar?
Compete al Tribunal informar a la otra parte acerca de sus derechos con relación al proceso de declaración de nulidad de matrimonio pero el ejercicio de dicho derecho es personal (por lo cual la parte en cuestión puede elegir ejercerlo o no ejercerlo).

Al presentar la parte actora la demanda de nulidad de matrimonio, lo que está haciendo es formulándole al Tribunal la siguiente pregunta: ¿Si es que mi matrimonio es válido para la Iglesia Católica? Por lo tanto, la Iglesia le debe a la parte actora una respuesta. El Tribunal hace todo lo que está en su poder para obtener la mayor cantidad de información posible a fin de que la sentencia que dicte sea una decisión bien informada. Pero, en caso de que la parte demandada no participe, el Tribunal debe, de todos modos, darle a la parte actora una respuesta.

Por lo tanto, si la parte demandada decide no ejercer sus derechos respecto del caso, el Tribunal procederá de todos modos. La falta de cooperación de la parte demandada es ciertamente un infortunio, dado que priva al Tribunal de valiosa información. Pero, el Tribunal no puede obligar a la gente a que testifique en contra de su voluntad y, por otra parte, debe dictar sentencia en base de los hechos y las pruebas que efectivamente se han aportado al caso.

22. Si es que el testimonio prestado es confidencial.
Toda la información aportada al caso es estrictamente confidencial. Tendrán acceso a la misma únicamente las personas autorizadas y en los casos especialmente previstos por la ley eclesiástica.

De acuerdo a la ley eclesiástica, ambas partes tienen derecho a conocer el contenido de las actas del proceso a no ser que el juez restrinja el acceso a cierta parte de las mismas, ya sea por temor a un peligro inminente ya sea que dicha información se encuentre protegida por el derecho civil. La finalidad de conocer el contenido de las actas es que cada una de las partes pueda defender su postura en favor o en contra de la declaración de nulidad eclesiástica del matrimonio. Ninguna otra persona tiene acceso a la información contenida en las actas. Los correspondientes domicilios de las partes en ningún momento se dan a conocer y tampoco deben, en momento alguno presentarse juntas (parte actora y parte demandada) ante el Tribunal.

Toda comunicación con las partes del proceso se hace únicamente por intermedio del Tribunal.

23. ¿Cuál es la función de los testigos en el proceso de nulidad de matrimonio?
Testigo es aquella persona que puede proporcionar al Tribunal información acerca de las partes y de su relación. El testigo ideal será aquel que pueda proporcionar información acerca de las partes antes, al tiempo y durante el matrimonio, como asimismo quien tenga conocimiento de las circunstancias y de los motivos que precipitaron la ruptura de la vida en común.

24. ¿Quién puede oficiar como testigo o quién puede ser citado como testigo?
En general, la mayoría de las personas pueden actuar como testigos, inclusive los familiares.

La ley eclesiástica expresamente excluye a los confesores como posibles testigos. Por lo general, el Tribunal no requerirá que testifiquen ni los hijos (adolescentes y/o adultos) ni el actual o futuro cónyuge, a no ser que existan circunstancias especiales para ello. Tres semanas después de haber sido aceptado el escrito de demanda, el juez se comunicará en forma escrita con los testigos propuestos. La parte actora deberá aportar una lista de tres o más testigos que tengan conocimiento, puedan aportar información substancial acerca del matrimonio y estén dispuestos a testificar en el caso. Del mismo modo, la parte demandada tiene el derecho de aportar testigos.

Es muy importante que antes de presentar la lista de testigos al Tribunal, la parte actora se haya puesto en contacto con ellos y se haya asegurado de que estén dispuestos a participar. Asimismo es recomendable que la parte actora incentive a los testigos a fin de que envíen los correspondientes testimonios al Tribunal a la mayor brevedad posible (por ej. : dentro del término de dos semanas). Uno de los principales motivos por los cuales se dilata el proceso es precisamente la falta de pronta cooperación por parte de los testigos.

25. ¿ Qué otra información es parte del caso?
El juez puede reunir todos los datos pertinentes que coadyuven a la solución del caso. Así, podrá requerir informes de profesionales, psicólogos, médicos; de diferentes instituciones como hospitales, agencias de orden público, etc. A fin de poder obtener legítimamente dicha información, el Tribunal proveerá a las partes con un formulario de autorización para que se sirvan firmarlo y otorguen así su consentimiento para que dichas personas y/o instituciones remitan al Tribunal la información requerida. Dicho formulario le será entregado a la parte actora cuando se reúna con el delegado del Tribunal. Del mismo modo, cuando sea necesario, también podrá requerirse a la parte demandada que firme el formulario de autorización para el descargo de la pertinente información.

Del mismo modo, si fuere necesario, el juez podrá citar en audiencia a la parte actora o a la parte demandada con el fin de ampliar testimonio. Asimismo, dependiendo de cuáles sean las causales invocadas, puede suceder que el juez ordene que una o ambas partes sean entrevistadas por un psicólogo del Tribunal. La finalidad de esta entrevista es obtener información acerca de la personalidad de la parte en cuestión, la cual servirá de ayuda para la resolución de la causa.

Como se desprende del párrafo precedente, el juez hará lo posible por también obtener testimonio de la parte demandada y verá si es que quiere presentar testigos.

En el proceso de declaración de nulidad de matrimonio, tanto la parte actora como la parte demandada tienen exactamente los mismos derechos, a saber: derecho a prestar testimonio, derecho a presentar testigos, derecho a ser representado por un abogado, derecho a leer las actas del expediente y también el derecho a apelar la sentencia ante otro tribunal.

Una vez que se hayan aportado pruebas suficientes, por lo general el juez solicitará la opinión profesional de un perito psicólogo o de un perito en otra materia, según lo requiera el caso.

26. ¿Qué pasa después de que se han reunido todos los testimonios?
El juez notificará a las partes que tienen dos semanas para presentar nueva prueba. Durante esta etapa las partes tienen la oportunidad de examinar, en la sede del Tribunal, el contenido de las actas del proceso.

La parte interesada en leer las actas deberá hacerlo en sede del Tribunal dentro del horario oficial. Bajo ninguna circunstancia se le envían las actas a la parte en cuestión. Quien desee hacer uso de este derecho deberá, asimismo, firmar una declaración jurada acerca de la confidencialidad de las actas y de que conoce y sabe que la finalidad de la lectura del material puesto a su disposición es únicamente para poder presentar una mejor defensa en el proceso. Además, la parte en cuestión deberá dar su parecer acerca de lo que ha leído.

En caso de que les haya sido nombrado un abogado, éste presentará un escrito en su defensa. Antes de darse trasladado del caso a sentencia, el mismo es presentado al Defensor del Vínculo, quien, después de estudiarlo, dejará constancia en un informe escrito de su parecer y comentarios. El Defensor del Vínculo es aquel miembro del Tribunal encargado de defender la validez del matrimonio y de velar por que durante el proceso de la causa se haya observado debidamente la ley eclesiástica.

27. ¿Cuándo es que el Tribunal dicta sentencia afirmativa?
Se dicta sentencia afirmativa cuando hay prueba suficiente de que, al tiempo de contraer matrimonio, una o ambas partes, no tenían la capacidad, conocimiento o intención suficiente para contraer válidamente matrimonio.

La ley de la Iglesia presume la validez de los matrimonios, por lo tanto únicamente cuando hay prueba suficiente en contrario es que se declara la nulidad del matrimonio.

Al tiempo de dictar sentencia, el juez no sólo se vale de los testimonios prestados sino también de la opinión de los abogados, peritos en diferentes campos, las observaciones del Defensor del Vínculo, y en algunos casos del dictamen de otros jueces también. Por lo tanto, el juez no trabaja solo en el caso, sino que, por el contrario, hay muchas otras personas que contribuyen a la sentencia dictada por el juez presidente del Tribunal Colegiado.

28. ¿Cuándo es que el Tribunal dicta sentencia negativa?
La presunción de la Iglesia es la validez de todos los matrimonios celebrados en la forma debida y por lo tanto la parte actora debe probar lo contrario, presentando prueba suficiente que demuestre que el matrimonio en cuestión fue inválido desde su comienzo. No es suficiente demostrar que ha habido muchos problemas durante el matrimonio, los cuales desencadenaron el divorcio.

La parte actora deberá demostrar que al menos uno de los cónyuges no tenía la suficiente capacidad, conocimiento o la correcta intención al tiempo de prestar consentimiento. Dicha prueba debe basarse en algo más que la mera opinión de una o ambas partes de que el matrimonio en cuestión fue nulo, ya que la validez o nulidad del matrimonio no depende de la opinión de las partes. Del mismo modo deberá probarse que "lo que faltaba" al tiempo de contraer matrimonio estaba directamente relacionado con la naturaleza misma del matrimonio y que además era suficientemente grave como para causar la invalidez del mismo.

La realidad es que, de uno u otro modo, casi todos los matrimonios tienen dificultades; en algunos casos las dificultades son tan grandes que los esposos no pueden permanecer juntos. Pero esto, de por sí, no significa que el matrimonio en cuestión sea nulo. Para que un matrimonio sea considerado inválido, debe probarse que la vida matrimonial era imposible y no simplemente dificultosa y que la causa de invalidez existía antes del matrimonio o al menos al tiempo en que se contrajo.

29. Si es que la sentencia del Tribunal de Primera Instancia es definitiva.
No. En primer lugar, toda sentencia debe necesariamente ser examinada por el Tribunal de Apelación. La ley Eclesiástica exige que haya dos sentencias concordantes. Por lo tanto una sentencia afirmativa en Primera Instancia debe ser examinada por el Tribunal de Segunda Instancia, quien, a su vez, confirmará la sentencia o la admitirá a examen de segundo grado. Asimismo, cualquiera de las partes puede, además de la revisión mencionada, presentar su propia apelación a la revisión mencionada.

30. ¿Cómo se apela una sentencia?
El Tribunal de Chicago informará a las partes cuando se haya alcanzado la decisión en Primera Instancia. Cualquiera de las partes que se vea agraviada por la decisión, podrá hacérselo saber al juez por escrito dentro de un plazo razonable. Posteriormente, el juez dará traslado del pedido al Tribunal de Apelación y éste dará instrucciones a la parte apelante acerca del modo de proceder.

31. ¿Cómo funciona el Tribunal de Apelación de la Provincia de Chicago?
En caso de que el Tribunal de Primera Instancia de Chicago haya dictado sentencia afirmativa, el caso será nuevamente visto por el Defensor del Vínculo del Tribunal de Apelación y por un Tribunal Colegiado de tres jueces (ninguno de los cuales es miembro del Tribunal de Primera Instancia de Chicago). Los jueces pueden, o bien confirmar la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, o bien ordenar que la causa se abra nuevamente a proceso. Una vez concluido su trabajo el Tribunal de Apelación informará acerca de su decisión al Tribunal de Primera Instancia de Chicago y éste, a su vez, informará a las partes.

En caso de que la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Chicago sea negativa, será una de las partes la que deberá apelar para que el caso sea visto por el Tribunal de Apelación.

32. ¿Qué sucede si el Tribunal de Apelación revierte la sentencia de Primera instancia?
En caso de que el Tribunal de Apelación revierta la sentencia de Primera Instancia, el caso puede ser apelado a otro Tribunal. Esta apelación puede significar el inicio de un largo proceso, especialmente si el caso debe ser referido a la Rota Romana, el más alto Tribunal de la Iglesia Católica.

33. Si la sentencia afirmativa del Tribunal de Primera Instancia es confirmada por el Tribunal de Apelación, ¿es que ambas partes son libres de contraer matrimonio en la Iglesia Católica?
Sí, pero a veces será con ciertas condiciones. La declaración de nulidad significa que el matrimonio en cuestión ya no es un obstáculo para que las partes puedan contraer nuevamente matrimonio dentro de la Iglesia Católica por el mismo hecho de haber sido declarado nulo. No obstante, dadas las implicanciones del divorcio civil y los traumas comúnmente asociados con el mismo, el juez puede indicar que una o ambas partes reciban apoyo psicológico antes de que puedan contraer matrimonio nuevamente. En otras circunstancias, el Tribunal de Apelación puede decretar una prohibición. En tal caso el ministro pastoral que se ocupe de los trámites del matrimonio, deberá consultar con un representante del Tribunal por lo menos cuatro meses antes de que se fije la fecha para la celebración del matrimonio en la Iglesia Católica. Una prohibición es dictada en aquellos casos en que existe seria duda acerca de la capacidad de la persona en cuestión para contraer una unión valedera o acerca de si tiene una correcta disposición respecto de las obligaciones esenciales del matrimonio.

34. Si un matrimonio es declarado nulo, ¿significa que nunca existió?
No exactamente. Lo que significa es que no existió en la forma en que la Iglesia entiende el matrimonio. En otras palabras, lo que la sentencia dice es que la unión en cuestión no fue lo que la Iglesia entiende por matrimonio.

35. Si un matrimonio es declarado nulo ¿se consideran ilegítimos los hijos nacidos del mismo?
No. La Ley de la Iglesia establece específicamente que los hijos nacidos de un matrimonio que en su comienzo parecía valido, siguen considerándose legítimos aun cuando posteriormente el mismo sea declarado nulo.

La sentencia del Tribunal no tiene efecto alguno sobre las leyes civiles que regulan todo lo pertinente a la manutención de los hijos, alimentos y derechos de visita. Del mismo modo, no afecta en nada las obligaciones de carácter moral que las partes asumieron cuando entablaron dicha relación. Un padre y una madre continúan siendo tales independientemente de que se hayan divorciado o que el matrimonio haya sido declarado nulo eclesiásticamente y, por consiguiente, hay ciertas obligaciones con las cuales deben cumplir.

36. ¿Cuánto tiempo tarda el proceso ordinario judicial?
Cada petición es considerada en forma individual, por consiguiente no es posible precisar el tiempo que llevará el desarrollo del proceso. Por lo general la sentencia es dictada dentro de los nueve meses y el año a partir del momento en que el juez hace formalmente lugar a la demanda. De cualquier modo, en ningún momento y bajo ninguna circunstancia se puede garantizar cuál será la decisión (si negativa o afirmativa) en el caso, ni la fecha en que la misma será dictada. Del mismo modo, hasta tanto no esté claro si ambas partes son libres de casarse o no, ningún sacerdote, diácono o ministro pastoral puede fijar fecha de matrimonio. Unicamente, si la sentencia que dicte el Tribunal de Primera Instancia es afirmativa y la misma es luego ratificada por el Tribunal de Apelación, es que se puede fijar fecha de casamiento en la parroquia.

37. Acerca de la tarifa en un proceso judicial
No hay una tarifa preestablecida. Una vez que el caso ha sido aceptado por el juez, se le pide al solicitante que asuma la mayor parte posible del total del costo del proceso. Se adjunta a este folleto una hoja explicativa de los costos. En caso de que el actor se encuentre en dificultades económicas, se le dará la oportunidad de solicitar una reducción o bien la total exención, según lo amerite el caso. Nadie será rechazado por no poder afrontar todo o parte de los gastos.

38. Además de los casos de nulidad de matrimonio ¿hay algún otro tipo de vías por las cuales puede tramitarse un caso matrimonial?
Sí. Hay casos en los cuales, no se declara la nulidad de un matrimonio pero lo que sucede es que un matrimonio puede ser disuelto: ya sea por el Privilegio Paulino (casos en los cuales ninguna de las partes ha sido bautizada), o por medio del Privilegio Petrino (en los casos en que por lo menos una de las partes no ha sido bautizada); o porque el matrimonio en cuestión no se ha consumado o bien en caso de muerte presunta del cónyuge. Para cualquiera de estos casos, la solicitud a presentar ante el Tribunal de Chicago, es la misma que la que se usa en el caso de procesos ordinarios judiciales.

Una vez que se reciba la solicitud, uno de los miembros del Tribunal se pondrá en contacto con la parte solicitante y le informará acerca del modo de proceder.

39. ¿Qué es el Privilegio Paulino?
El Privilegio Paulino es la disolución de un matrimonio en el cual ambos contrayentes han permanecido no bautizados a lo largo de su vida matrimonial. El Privilegio Paulino puede ser aplicable a aquellos casos en que una de las partes desea ser bautizada cristiana, o bien ha sido bautizada cristiana y la otra parte permanece como no bautizada. Estos casos se resuelven en el Tribunal de Chicago y son decididos por el Arzobispo.

40. ¿Qué es el Privilegio Petrino?
El Privilegio de la Fe es la disolución de un matrimonio en el cual al menos una de las partes ha permanecido "no bautizada" a lo largo del matrimonio. Si la parte actora es la parte no bautizada o ha sido bautizada en otra iglesia cristiana, ésta deberá: ya desear ser bautizada o recibida dentro de la Iglesia Católica, ya desear contraer matrimonio con una parte bautizada Cristiana o bien prometer contraer matrimonio en el futuro con una persona bautizada cristiana. Los casos de Privilegio de la Fe requieren una petición especial al Santo Padre y son decididos en Roma.

41. ¿Qué otros Ministerios se ofrecen en la Arquidiócesis de Chicago para aquellas personas que se han divorciado?
La Arquidiócesis de Chicago tiene diferentes programas a través de los cuales ayuda a las personas que se han divorciado. Los mismos son coordinados y ofrecidos por el Departamento de Ministerio para las Familias (http://www.familyministries.org/)

El Consentimiento Informado en la Práctica Médica

2011-12-05T19:12:00.000-08:00

1
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA PRACTICA
MEDICA
Por el Dr. Roberto A. Vázquez Ferreyra
Pese a la abundante bibliografía y a varios pronunciamientos
judiciales existentes sobre el tema, los contornos del llamado
consentimiento informado aún no han sido bien dibujados1.
En particular, no existe claridad respecto a los límites de la
información que todo profesional debe dar al paciente, y esto complica
seriamente la relación médico paciente sobre todo si se tiene en cuenta que
la práctica médica más sencilla encierra siempre todo tipo de riesgos para el
paciente.
La constante evolución jurídica y filosófica ha llevado a un
aumento considerable de los Derechos Humanos fundamentales.
En el ámbito de la ciencias de la salud, éste desarrollo ha
repercutido de varias maneras. Así por ejemplo: a) impulsando el desarrollo
de las cartas de los enfermos, b) potenciando la bioética y c) poniendo en
crisis el modelo tradicional paternalista.
Hoy en día, la Dignidad de la persona resulta indiscutible y es
fundamento de todo el ordenamiento. Su reconocimiento es expreso en
todas las leyes supremas. De ello se deriva que el derecho al consentimiento
informado esté catalogado entre los más importantes derechos humanos.
En este camino, se dilatan los llamados derechos de los
pacientes y así se pasa de una medicina paternalista a una medicina en
donde prima el principio de autonomía.
Hasta hace algunos años, ni siquiera se hablaba del
consentimiento informado y por lógica consecuencia, la jurisprudencia ni lo
tenía en cuenta.
1 Antonio FRAGA MANDIAN y Manuel María LAMAS MEILAN “El consentimiento
informado (El consentimiento del paciente en la actividad médico-quirúrgica)” Edit.
Revista Xurídica Galega, España 1999 – Elena I. HIGHTON y Sandra M. WIERZBA
“La relación médico-paciente: el consentimiento informado” Edit. Ad Hoc, Bs. As. 1991
- María Patricia CASTAÑO DE RESTREPO “El consentimiento informado del
paciente en la responsabilidad médica” Edit. Temis, Bogotá 1997 – Amelia SÁNCHEZ
GÓMEZ “Contrato de servicios médicos y contrato de servicios hospitalarios” Edit.
Tecnos, Madrid 1998, en especial el capítulo 2° referido al dever de información - Julio
César GALÁN CORTÉS “El consentimiento informado del usuario de los servicios
sanitarios” Edit. Colex, Madrid 1997 - Howard BRODY “El jefe de Clínica Médica” en
pág. 63 y sgtes. del libro de Florencia LUNA y Arleen SALLES “Decisiones de vida y
muerte” Edit. Sudamericana, Bs. As. 1995- Alfredo J. KRAUT “Responsabilidad civil
de los psiquiatras” Edit. La Rocca, Bs. As. 1998, en especial capítulos 11, 12 y 13-
2
En esta línea –por cierto ya abandonada- podemos citar el fallo
de la Cám. Nacional Especial Civil y Comercial, sala IV de fecha 11 de
noviembre de 19852. En el caso se trataba de lo siguiente: el hijo del actor,
menor de 15 años, después de padecer distintos trastornos mentales por los
que fue objeto de atención y cuidado en diversos institutos psiquiátricos, fue
finalmente sometido a una intervención quirúrgica a cargo del médico
demandado. La intervención consistió en una hipotalamotomía bilateral con
cirugía estereotáxica. El padre del menor, en la demanda afirmaba que el
médico no lo había informado acerca de los riesgos y peligros de esa
operación.
El tribunal, analizando la ley 17.132 de ejercicio de la medicina
en el orden nacional, consideró que la ley no obliga específicamente al
profesional a informar al paciente acerca de los riesgos de la operación y si
ello es así, no se alcanza a comprender qué tipo de responsabilidad, culpa o
negligencia puede ponerse en cabeza del profesional que omite mencionar
dichos riesgos. A criterio del Tribunal “la obligación de informar no es
exigible al facultativo al extremo de imputarle culpa o negligencia grave en
caso de omitirla”.
En el desarrollo del consentimiento informado, en un primer
momento apareció la necesidad de requerir el mero asentimiento del
paciente. El primer gran antecedente data en realidad de 1914 y fue dictado
en la causa “Schoendorff vs/ Society of New York Hospital”. En dicho
precedente judicial se sostuvo que “todo ser humano adulto y sano
mentalmente, tiene derecho a determinar qué es lo que el hará con su propio
cuerpo, debiendo responsabilizarse al cirujano que practique una operación
sin el consentimiento de su paciente”. En el caso se trataba de una mujer
operada de un fibroma. En realidad, en el caso se hacía alusión simplemente
al mero asentimiento del paciente. Como se puede ver, en este tema también
encontramos el origen del concepto en el Derecho Anglosajón.3
Se ha dicho que el consentimiento informado implica una
declaración de voluntad suficiente efectuada por un paciente, por la cual,
luego de brindársele una suficiente información referida a la dolencia, al
procedimiento o intervención que se le propone como médicamente
2 Fallo dictado en los autos “Piemonte, Agustín c/ Matera, Raúl” publicado en La Ley
1986-B-77.
3 Según explican Elena I. HIGHTON y Sandra M. WIERZBA en “La relación médicopaciente:
el consentimiento informado” de Edit. Ad-Hoc, 1991, en pág.21, “es probable
que el éxito y rápido desarrollo de la doctrina en los Estados Unidos, en comparación a
otros países del mundo se haya debido a razones de índole cultural y a la propia
idiosincracia del pueblo norteamericano”.
3
aconsejable, éste decide prestar su conformidad y someterse a tal
procedimiento o intervención.4
La edición de 1984 del Manual de Ética del Colegio de
Médicos Americanos define al consentimiento informado de la siguiente
manera: “El consentimiento informado consiste en la explicación a un
paciente atento y normalmente competente de la naturaleza de su
enfermedad, así como del balance entre los efectos de la misma y los
riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos recomendados, para
a continuación solicitarle su aprobación para ser sometido a esos
procedimientos. La presentación de la información al paciente debe ser
comprensible y no sesgada; la colaboración del paciente debe ser
conseguida sin coerción; el médico no debe sacar partido de su potencial
dominancia psicológica del paciente”.
Obviamente que la exigencia del consentimiento informado
supone que alguien puede negarse a ser sometido a un tratamiento médico,
tal como quedó visto con anterioridad. La exigencia del consentimiento
informado y la validez de la negativa del paciente a someterse a una
práctica médica son cara y contracara de un mismo fenómeno.
El consentimiento informado, salvo casos específicos como el
del art. 13 de la Ley 24.193 de Trasplantes de Órganos5 o del art. 19 inciso
3° de la ley 17.132., no viene impuesto en forma expresa por norma jurídica
de carácter general, no obstante ello, puede decirse que en la actualidad, la
exigencia del consentimiento informado forma parte de la lex artis médica.
En la actualidad, los tribunales exigen por parte de los
profesionales de la salud que cumplan con la exigencia del consentimiento
informado.
En cuanto a la obtención del consentimiento informado, debe
partirse de la base de la ignorancia del paciente y de ahí que el médico no
debe esperar a ser interrogado por el paciente sino que la información debe
fluir de él.
El médico deberá también cuidarse de manipular al paciente.
Ello le resulta en principio relativamente fácil pues goza de una posición de
superioridad que viene dada por sus conocimientos.
De fundamental importancia resulta registrar el consentimiento
informado en algún documento escrito que el día de mañana pueda ser
presentado como prueba en juicio. En este sentido resultan de fundamental
4 Elena I. HIGHTON y Sandra M. WIERZBA “La relación médico-paciente: el
consentimiento informado” Edit. Ad-Hoc, 1991, pág. 11.
5 Sobre el particular ver de Fernando Alfredo SAGARNA “Los trasplantes de órganos
en el Derecho”, Edit. Depalma, Bs. As. 1996 - Ricardo David RABINOVICH
“Régimen de trasplantes de órganos y materiales anatómicos”, Edit. Astrea, Bs. As.
1994.
4
importancia las anotaciones registradas en la historia clínica o ficha médica
del paciente. Estas anotaciones formuladas de puño y letra tienen mucho
más valor que los típicos formularios preimpresos que se hacen firmar al
paciente con carácter genérico ante cualquier internación.
"En la actualidad existe una cierta psicosis en la clase médica
por dejar documentado el consentimiento de todo paciente que va a ser
sometido a una intervención quirúrgica, por lo que desde ciertos sectores se
preconiza el uso de protocolos específicos de información y consentimiento,
estimando que les protegerán, a modo de paraguas, contra futuras
reclamaciones".6
En la información que se da al paciente se deben incluir tanto
los riesgos como las ventajas de la práctica médica. El gran problema frente
al cual se puede encontrar el médico es que si informa absolutamente todo,
es muy posible que el paciente lisa y llanamente se asuste y no quiera
asumir el tratamiento médico propuesto. Esto se complica si se tiene en
cuenta que hasta el tratamiento médico más simple tiene sus riesgos.
Se ha señalado que la información a dar al paciente debe
incluir:
a- descripción del procedimiento propuesto, tanto de sus objetivos
como de la manera en que se llevará a cabo,
b- riesgos, molestias y efectos secundarios posibles,
c- beneficios del procedimiento a corto, mediano y largo plazo,
d- posibles procedimientos alternativos y sus riesgos y ventajas
e- efectos previsibles de la no realización de ninguno de los
procedimientos posibles,
f- comunicación al paciente de la disposición del médico a ampliar
toda la información si lo desea, y a resolver todas las dudas que
tenga,
g- comunicación al paciente de su libertad para reconsiderar en
cualquier momento la decisión tomada, y
h- los costes del tratamiento
En un intento de clasificar los riesgos y su necesidad de ser
informados, se lo ha hecho de la siguiente manera:7
1- Riesgos insignificantes pero de común ocurrencia : deben ser
informados
6 Antonio FRAGA MANDIÁN y Manuel María LAMAS MEILÁN "El consentimiento
informado..." op. Cit. Pág. 61.
7 Ver María Patricia CASTAÑO DE RESTREPO “El consentimiento informado del
paciente en la responsabilidad médica” op. cit., pág. 195 y sgtes.
5
2- Riesgos insignificantes y de escasa ocurrencia: no es necesario que sean
informados.
3- Riesgos de gravedad y común ocurrencia: deben ser detalladamente
informados
4- Riesgos graves de escasa ocurrencia: deben ser informados.
En Estados Unidos se han elaborado algunos criterios para
determinar el grado de información que el médico debe brindar al paciente:
a) El criterio del médico razonable que fue usado en 1960 en la causa
“Natanson c/ Kline”. Atiende a lo aceptado por la comunidad médica.
Este criterio tiene un marcado tinte paternalista y responde al ejercicio
de la medicina propio de la década del 60.
b) El criterio de la persona razonable, que fue utilizado a partir de 1969 en
la causa “Berkey vs/ Anderson”. Conforme esta tesis, el médico deberá
revelar al paciente lo que una hipotética persona razonable desearía
conocer en esas mismas circunstancias.
c) El criterio subjetivo según el cual el Juez pregunta al paciente que
riesgos y qué complicaciones desearía haber conocido.
En cuanto a las excepciones, es decir a los supuestos en los
cuales el médico queda eximido de requerir el consentimiento informado, se
enumeran las siguientes causas, que deben ser interpretadas en forma
restrictiva:
a) grave peligro para la salud pública
b) situación de urgencia
c) incompetencia del enfermo (en cuyo caso se deberá recurrir a un
familiar cercano)
d) privilegio terapéutico
e) imperativo legal
f) rechazo expreso de toda información por parte del paciente en
forma voluntaria.
En cuanto al privilegio terapéutico, fue introducido por la
jurisprudencia de Estados Unidos en 1972 en la causa “Canterbury vs./
Spence”.
En dicha causa se estableció el criterio según el cual: “El
médico tiene un privilegio terapéutico que le capacita para ocultarle
información al paciente respecto a los riesgos del procedimiento al que va a
6
ser sometido en el caso que fuera evidente que un reconocimiento médico
por un profesional juicioso demostrara que tal revelación supondría una
grave amenaza para la integridad psicológica del paciente”.
De recurrir el profesional al privilegio terapéutico, es
aconsejable que se deje constancia fundada de ello en la historia clínica del
paciente y se brinde la información del caso a los familiares.
Así como en las urgencias, el consentimiento informado se
diluye e incluso puede llegar a desaparecer; se hace más necesario en las
cirugías programadas, y más aún cuando se trata de procedimientos médicos
o intervenciones quirúrgicas que pueden ser postergadas o canceladas,
como es el caso de algunas cirugías estéticas. “La doctrina penal considera
que el grado de precisión con el que debe ser informado el paciente ha de
estar en relación inversa a la urgencia con la que la intervención ha sido
médicamente indicada”8
La Corte de Apelación de Rouen, en sentencia del 17 de marzo
de 1993 condenó a un cirujano estético que facilitó una información
insuficiente sobre los riesgos y secuelas de una tercera intervención estética,
cuando en este campo la información debe ser particularmente rigurosa y
comprender no sólo los riesgos normales y graves, sino también los
benignos y excepcionales. Sostiene el fallo que un cirujano, que no ha
cometido ningún fallo personal, puede, sin embargo, incurrir en
responsabilidad profesional por haber faltado a su deber de información al
paciente".9
Más reciente en el tiempo encontramos el fallo de la Corte de
Casación Civil de Italia, Sección III, de fecha 6 de octubre de 1997 en la
causa "Finocchiaro, Clelia”. En dicha sentencia, entre otros considerando se
lee: “Tratándose de una intervención quirúrgica voluntaria, la validez del
consentimiento del paciente depende de que el profesional requerido le
informe sobre sus beneficios y modalidades, la eventual elección entre
diferentes técnicas y los riesgos previsibles. El citado deber de información
es obligatorio en materia de cirugía estética, supuesto en el que comprende
también la posibilidad del paciente de obtener una efectiva mejora del
aspecto físico, que repercuta favorablemente en su vida profesional y de
relación... La caracterización de la obligación del médico como de medios
sólo tiene un efecto jurídico: el profesional no debe garantizar al paciente el
resultado que éste pretende lograr. Empero, en el campo de la cirugía
estética, el deber de información del médico se extiende también al
resultado –consistente en obtener una mejora de su aspecto físico- con la
8 Julio César GALÁN CORTÉS “El consentimiento informado del Usuario de los
servicios sanitarios” op. cit. pág. 48.
9 Antonio FRAGA MANDIÁN y Manuel María LAMAS MEILÁN "El consentimiento
informado..." op. Cit. Pág. 99.
7
finalidad de permitir al paciente decidir si se someterá o no a la operación...
Consistiendo la intervención quirúrgica a la que fue sometida la actora, en
la extracción de una masa adiposa de aproximadamente cinco kilogramos y
habiéndose verificado que la operación fue practicada con esmero, las
importantes e inevitables cicatrices que quedaron en el cuerpo de la paciente
evidencian un daño resarcible, si no se le informó previamente acerca de
ellas. Ello, en tanto la violación del deber de información califica como
daño a la integridad física a las consecuencias aún inevitables de la
operación”.10
Debe tenerse en cuenta que en Europa la proporción de
reclamaciones judiciales aumenta cuando el riesgo es bajo, y ello porque en
las intervenciones de alto riesgo (oncológicas, cardiovasculares,
neurológicas, etc.) el médico suele mostrarse más exhaustivo en la
información que suministra al paciente y a sus familiares, y llevarse a efecto
en grandes centros hospitalarios que suelen tener protocolizadas sus
actuaciones, siendo consciente tanto el paciente como sus familiares del alto
riesgo que la actuación médica implica y de su ineludible necesidad.
En materia de consentimiento informado, uno de los problemas
que se presenta es el referido a la extensión del resarcimiento, es decir al
daño que debe ser reparado en caso de que el paciente haya sido intervenido
sin que previamente se le haya requerido el consentimiento informado.
En otras palabras y ejemplificando. Un paciente es sometido a
una coronariografía sin que previamente sea informado respecto al riesgo de
que sufra algún tipo de incapacidad como consecuencia del procedimiento.
En este caso, cuál es el daño que el médico deberá indemnizar.
¿Deberá reparar todo el daño (la incapacidad) o sólo el perjuicio de
naturaleza extrapatrimonial derivado de la falta de obtención del
consentimiento informado?.
Es que la omisión de obtener el consentimiento informado, si
bien constituye una ofrenta a la autonomía del paciente y como tal una
lesión a los derechos de la personalidad, ello no quiere decir que los
médicos hayan causado el daño pues la lesión no obedece a culpa de los
profesionales sino que constituye un riesgo propio (caso fortuito) de esa
intervención. En estos casos bien se puede decir que no existe relación de
causalidad adecuada entre la no obtención del consentimiento informado y
el resultado final que obedece al riesgo propio de del tratamiento.
Incluso los médicos pueden llegar a probar vgr. a través de una
pericial psicológica, que el paciente de haber sido correctamente informado
10 Ver el fallo in extenso en “Revista de responsabilidad civil y seguros” La Ley, Año I
N° 3 Mayo-Junio de 1999, pág. 245 con nota muy interesante de Federico Gustavo
PIZZETTI titulada “Cirugía Estética y responsabilidad profesional de los médicos”.
8
y haberse obtenido así su consentimiento, igualmente se hubiera sometido a
dicha práctica.
No obstante todo ello, en la práctica tribunalicia, parece tener
primacía el criterio elaborado por Roger Dalq según el cual, cuando el
médico actúa sin obtener la voluntad debidamente informada del paciente,
asume unilateralmente los riesgos propios de su intervención, aún cuando
no exista culpa en la producción del daño.11
En este sentido el Tribunal Supremo Español, en sentencia del
23 de abril de 1992 tiene establecido que “..la no advertencia al paciente de
los riesgos de la intervención y sus alternativas hace que sea el cirujano
quien asuma los riesgos por si solo, en lugar del paciente o de la persona
llamada a prestar su consentimiento tras una información apropiada”. De
esta jurisprudencia se deduce que al no haberse desarrollado adecuadamente
la información, corresponde a los profesionales cubrir las responsabilidades
que la intervención conlleve.
“Queda claro pues, que la precitada dificultad para
establecer el nexo causal entre la falta de información y el daño, ha
favorecido la adopción de una postura según la cual, la defectuosa
información de los riesgos de una intervención, especialmente cuando es de
alto riesgo, supone tanto como la asunción por parte del facultativo de
aquéllos , además de ser determinante del deber de responder, incluso si la
operación se ha efectuado correctamente. Esta argumentación lleva
implícita la idea de que dichos riesgos constituyen por sí mismos un daño,
pero curiosamente, en caso de que se hubiera proporcionado información
suficiente al paciente respecto a éstos, no tendrían tal carácter salvo,
lógicamente, cuando la actuación médica se hubiese efectuado sin la
diligencia debida”.12
Por nuestra parte creemos que no se pueden adoptar
soluciones generales y simplistas. Estimamos que como regla general,
deberá estarse a la teoría de la causalidad adecuada que recoge sabiamente
nuestro Código Civil. En tal sentido, no cabe duda que la no obtención del
consentimiento informado puede significar una lesión a los derechos de la
personalidad del paciente, pero de ahí a responsabilizar íntegramente a los
profesionales por un resultado dañoso cuando éste no puede ser atribuído a
culpa del profesional hay un trecho muy largo.13
11 Ver María Patricia CASTAÑO DE RESTREPO “El consentimiento informado del
paciente en la responsabilidad médica” op. cit., pág. 65.
12 Amelia SÁNCHEZ GÓMEZ “Contrato de Servicios médicos y contrato de servicios
hospitalarios” Edit. Tecnos, pág. 105.
13 Sobre el particular recomendamos la lectura de la obra “Contrato de servicios médicos
y contrato de servicios hospitalarios” Amelia Sánchez Gómez, Edit. Tecnos, Madrid
1998, pág. 101 y sgtes. En donde analiza si el defecto de información es fuente de
9
En todo caso, corresponderá también evaluar (incluso a
través de prueba pericial psicológica) cual hubiera sido la decisión del
paciente de haber sido correctamente informado y teniendo por supuesto en
cuenta las particularidades del caso (gravedad de la enfermedad, urgencia
del tratamiento, etc.). Con esto quiero decir que el médico puede intentar
probar que de haber informado correctamente al paciente, éste hubiera dado
su consentimiento para el acto médico en cuestión.
De todas maneras, siempre se debe tener presente que el
consentimiento informado no legitima conductas negligentes.
Otro problema que puede presentar el tema propuesto es el del
hallazgo médico. Este se presenta cuando en el curso de una intervención
quirúrgica, el cirujano encuentra que el paciente tiene otra dolencia que
requiere también su intervención, siendo que ésta última no era conocida
por el paciente y por supuesto no pudo haber sido informado al respecto ni
mucho menos dado su consentimiento.
La solución es extremadamente casuística. En su búsqueda
habrá que tener especialmente en cuenta el criterio de beneficiencia según el
cual el médico debe hacer todo lo que esté a su alcance para sanar al
paciente, sumado al respeto por la autonomía de éste y a la urgencia de la
nueva intervención. De todas maneras siempre queda el recurso de consultar
a los parientes del paciente que muchas veces se encuentran esperando
fuera del quirófano.
La jurisprudencia francesa considera que cuando en el curso de
una intervención quirúrgica consentida, aparecen circunstancias nuevas que
hacen ineludible y urgente una actitud terapéutica distinta, que no permiten
diferirla para una fase posterior, el médico está legitimado y obligado, en el
interés del paciente, a continuar y variar en su caso, el tratamiento
inicialmente previsto, lo que en este caso resulta vital y, por ende, urgente e
inaplazable .14
JURISPRUDENCIA NACIONAL EN MATERIA DE
CONSENTIMIENTO INFORMADO
responsabilidad per se, como también la necesaria relación de causalidad que debe
existir entre ese defecto de información y el daño causado.
14 Sentencias de la Corte de Apelación de París del 20 de febrero de 1946, 28 de junio
de 1923 y 18 de diciembre de 1980; del Tribunal de Rouen del 17 de diciembre de 1970,
del Tribunal de Nimes del 20 de octubre de 1953, etc.. Todas ella citadas por Julio
César GALÁN CORTÉS en “El consentimiento informado del usuario de los servicios
sanitarios” op. cit. pág. 42.
10
Si bien a esta altura de los tiempos, cada día son más los fallos
de nuestros tribunales en los que se hace alusión al consentimiento
informado, podemos citar tres antecedentes que se constituyeron en
verdaderos leading cases. Son los que mencionaremos a continuación:
A- "Favilla, Humberto c/ Peñeyro, José y otro"15
En este caso, la Cámara sostuvo que en una primera etapa, es
decir, antes de decidir la realización de un tratamiento o una intervención
deberá efectuar todos los estudios e investigaciones necesarias para llegar a
un diagnóstico cierto. Debe tener en cuenta los riesgos o secuelas que
deriven del tratamiento o intervención a efectuar y hacer conocer al paciente
dichos riesgos. Hay que tener presente que su consentimiento es
indispensable para justificar las consecuencias graves de una atención
médica, por ejemplo, una mutilación, y su ausencia torna ilegítimo el hecho
médico.
En su dictamen, el Asesor de Menores había sostenido que
"...todo lo relativo a la información al paciente, a su autorización para
determinados tratamientos y a la aceptación de muchos resultados
inesperados, tiene su fuente mediata en la pretensión de vasallaje que se
mantiene en el ánimo del médico que dispone sobre el enfermo sin
adecuada información de éste. Al día de hoy esta información, este derecho
a la información, hace a la esencia del contrato de asistencia médica porque
la salud es un derecho personalísimo relativamente indisponible cuyo titular
es el único legitimado para aceptar determinadas terapias, especialmente
cuando ponen en serio riesgo la vida, importan mutilaciones u otros
resultados dañosos..."
B- "Dezeo, José c/ Guido, Oscar y otros"16
A raíz de un accidente callejero el Sr. Dezeo sufrió una
fractura expuesta en su pierna. Por ello fue trasladado a un sanatorio
cercano a efectos de su curación.
15 Cam. Nacional Civil, Sala I, 25 de octubre de 1990 publicado en La Ley, diario del 5
de agosto de 1991 con nota de Susana ALBANESE titulada "Relación médico paciente:
el derecho a informar y el acceso a la historia clínica". De fundamental importancia
resulta el dictamen del Asesor de Menores Dr. Alejandro Molina.
16 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 15 de diciembre de 1992,
publicado en La Ley, diario del 4 de mayo de 1993 y en El Derecho, diario del 14 de
julio de 1993.
11
La clínica privada en cuestión, no tenía convenio con la obra
social de Dezeo quien era un albañil jubilado. Los médicos intervinientes
informaron a Dezeo que no contaba con cobertura y que por ende iba a
tener que pagar de su bolsillo el costo de la atención médica.
Frente a ese cuadro Dezeo decidió trasladarse a un hospital
público. A todo esto, había transcurrido tiempo desde el accidente y la
herida presentaba infecciones que no habían sido tratadas. En definitiva y
debido a la infección, la pierna debió ser amputada.
Los médicos de la clínica privada y ésta fueron demandados y
en su defensa alegaron la negativa del paciente a ser atendido en ella.
El tribunal hizo caso omiso de dicha excusa considerando que
el actor no fue informado del riesgo que implicaba la demora en la
realización de la "toilette quirúrgica", que sólo le advirtieron en cambio, la
inexistencia de cobertura en el establecimiento, de su obra social, y que fue
la imposibilidad de afrontar el alto costo de dicha intervención, lo que
motivó su pedido de traslado.
Concluyó el tribunal de segunda instancia que en las
expresadas condiciones, la excusa basada en la falta de consentimiento del
paciente no puede ser acogida, en tanto no constituyó la expresión de la
libre voluntad del sujeto.
En otras palabras, el consentimiento del paciente para no ser
atendido en esa clínica no fue un consentimiento informado, pues Dezeo
sólo fue puesto al tanto respecto del tema económico, más no del riesgo que
su pierna presentaba y la necesidad de una urgente desinfección y
tratamiento.
Llegados los autos a la Corte Bonaerense, y en lo relativo al
tema del consentimiento, al Alto Tribunal consideró que la excusa dada por
la clínica respecto a la negativa del paciente a ser atendido en sus
instalaciones resultaba inatendible.
La cuestión era que si el paciente hubiera sido atendido de
urgencia y se hubiera realizado una limpieza quirúrgica de la herida,
seguramente o probablemente la infección no hubiera avanzado y de esta
manera no hubiera sido necesaria la amputación del miembro.
Recordemos que la clínica privada donde -por la cercanía- el
paciente fue llevado de urgencia alegó que no lo atendió en salvaguarda del
derecho personalísimo e invulnerable del damnificado de elegir el lugar
donde ser asistido.
La Corte juzgó que la única opción que se presentó al herido
fue la de ser atendido con la correspondiente premura pero sin el amparo de
su obra social o elegir ser trasladado al establecimiento más cercano, oficial
y gratuito. Por el contrario, se encontró probado que al paciente no se lo
12
anotició del riesgo de infección ni de la extrema urgencia de atender su
lesión.
El máximo Tribunal Bonaerense se pregunta si conforma una
conducta antijurídica la negativa del médico a brindar la asistencia en ese
caso (cuyas pautas, por la misión social y de compromiso con el interés
público que distingue a la profesión, trascienden el ámbito contractual) a un
enfermo portador de una lesión de extrema gravedad, por no poder ésta
pagarle sus servicios, como en el sub judice ocurrió.
"Obvio resulta a mi juicio que la respuesta ha de ser afirmativa
por que continuando con la opinión de Mosset Iturraspe, estimo nos
hallamos, atento la denegación de los cuidados médicos, no sólo frente a
una notoria falta ética, sino a un comportamiento pasivo abusivo sancionado
por el art. 1071 del Código Civil, particularmente grave (art. 902 C.C.), que
contraría el ejercicio regular del derecho de abstenerse, la buena fe, la moral
y las buenas costumbres, y que ha de generar responsabilidad civil fuera de
un contrato, y precisamente por tratarse de una negativa injustificada de
contratar con el paciente. Es por tanto una responsabilidad por acto ilícito
(art. 1109 C.C.), por abuso del derecho de no contratar, siendo por otra
parte, este último precepto citado, el que sustenta el resarcimiento por
daño".
C- "P., R.H. c/ Estado Nacional, Ministerio de Defensa, Ejército
Argentino s/ responsabilidad médica".17
En el camino evolutivo hacia el pleno reconocimiento de la
autonomía del paciente y de la importancia del consentimiento informado,
cobra singular valor este precedente judicial en el que si bien se juzgó que
no existió culpa en el accionar de los profesionales, igualmente se condenó
a la institución sanitaria por no tener organizado un sistema que asegure la
obtención del consentimiento informado de los pacientes en forma previa a
cualquier intervención médica.
El actor, un Coronel del ejército, estaba siendo atendido por el
servicio de cardiología del Hospital demandado. El actor presentaba una
enfermedad arterial en varios sectores del organismo cuyas principales
expresiones clínicas eran su claudicación arterial intermitente de miembros
inferiores, su enfermedad coronaria y la presencia de soplo carotídeo que
hace presumir lesión cerebral por alteraciones anatómicas, arteriales de los
vasos del cuello. Frente a ese cuadro era necesario a criterio de los
cardiólogos tratantes, la realización de la panarteriografía.
17 Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala I, 28 de diciembre de 1993
publicado en El Derecho, diario del 18 de noviembre de 1994 con nota de Susana
ALBANESE titulada "El derecho de los pacientes a recibir información".
13
Fue así que se le indicó la necesidad de realizarse una
arteriografía cerebral. La arteriografía fue practicada en el servicio de
hemodinamia del mismo hospital.
La arteriografía cerebral, según el informe concordante de
todos los peritos presenta un riesgo del 0,5% de dejar serias secuelas
incapacitantes y hasta incluso producir la muerte del paciente, aún cuando
sea realizada conforme la lex artis y poniendo los profesionales la mayor
diligencia.
Fue así que en el caso concreto, este mínimo riesgo del 5 por
mil (0,5%) se efectivizó y como consecuencia de ello, el paciente sufrió
lesiones que lo incapacitaron en forma total.
Todos los peritos que intervinieron fueron concluyentes en
afirmar que ante la jerarquía del órgano involucrado -el cerebro- es de
correcta práctica diagnóstica estudiar en forma objetiva el sector de los
troncos supraaórticos, y que ante un paciente con una enfermedad
arterioesclerótica con lesiones multifocales las actitudes e indicaciones de
los profesionales médicos fueron las adecuadas, por lo que ordenar una
panarteriografía no fue una conducta imprudente. Más aún; el estudio
hemodinámico era necesario y la mala conducta médica hubiera consistido
en no ordenarlo.
También concluyó el Tribunal, con fundamento en los
dictámenes periciales, que no hubo estrictamente mala praxis por parte de
los profesionales intervinientes.
Ahora bien, al no estar en duda el riesgo del procedimiento, el
Tribunal se pregunta si el paciente fue advertido de tal riesgo. ""No cabe
duda de que el servicio de cardiología o el de hemodinamia debían advertir
de ese riesgo al paciente, y la prueba de que el aviso fue practicado
incumbía al hospital".
Señala el Tribunal que "un adulto tiene derecho de tomar por
su propia cuenta aquellas decisiones que signifiquen adoptar un
determinado plan de vida. Entre ellas figura la de elegir entre detectar una
enfermedad a costa de un gran riesgo, o la de evitar ese riesgo y permanecer
en la ignorancia. En este caso, ante la ausencia de prueba, concluyo en que
los médicos -no se con precisión cuál de ellos- eligieron por el paciente.
Como señaló el Dr. Pérez Delgado en la causa que he citado, es un deber
elemental del prestador del servicio médico el advertir al paciente de los
riesgos, pues éste es en definitiva quien debe decidir si vale la pena
afrontarlos. Puesto que algún médico -todos ellos dependientes del hospitaldebía
cumplir con esa obligación y ninguno lo hizo, el hospital debe
responder".
Se explica también que el tema no pasa por explicarle al
paciente que va a ser sometido a un cateterismo, sino puntualmente -además
14
de aquello- que entre los riesgos de ese cateterismo, a la luz de sus
antecedentes, podía quedar en la situación que quedó con una seria
incapacidad.
Sentado lo anterior, el tribunal se pregunta cuál de todos los
médicos tratantes era el que tenía el deber de informar al paciente sobre los
riesgos del estudio al que iba a ser sometido.
Al respecto en la sentencia se lee: "de modo que no puede
decirse con precisión quien era el médico encargado de advertir al paciente
del riesgo que corría. Sin duda algún médico del hospital tenía tal
responsabilidad, pero no puedo decir que fuera el cardiólogo que ordenó el
estudio ni que fuera quien lo practicó. El hospital -como entidad- responde
por la omisión de advertir ese riesgo, pero es imposible determinar con que
médico debe compartirla en especial. Durante los ocho días que
transcurrieron entre que el examen fue ordenado y el mismo fue practicado
el paciente permaneció internado en el hospital. Alguno de los médicos
durante ese lapso, debió advertirle el riesgo que correría -y, como luego
veremos- omitió hacerlo".
Lo que no pudo hacer el tribunal en base a las pruebas
recolectadas en la causa, fue determinar cuál de todos los médicos en forma
individual tenía la obligación de informar sobre los riesgos al paciente.
No obstante ello, no cabe duda de que el servicio de
cardiología o el de hemodinamia debían advertir de ese riesgo al paciente, y
la prueba de que el aviso fue practicado incumbía al hospital.
La falta de individualización del profesional que debía
informar al paciente de los riesgos a que iba a ser sometido en el estudio
indicado (obtención del consentimiento informado) hizo que la demanda sea
rechazada contra los profesionales en forma individual.
Pero el Tribunal consideró que "ambos servicios, en sus
cabezas, y el resto de los facultativos, conforman, en las especialidades
aludidas, la organización hospitalaria y si bien, como se señaló, legalmente
no había obligación de asentar la conformidad por escrito por que no se
trataba de una mutilación, sí moral y humanitariamente, ciertamente estaba
la obligación de informar y dar la posibilidad de decidir al actor y/o su
señora esposa, y la constancia escrita, hubiera servido como prueba
irrefutable".
En definitiva, si bien se rechazó la demanda contra los
médicos, el hospital fue condenado por no tener organizados sus servicios
de manera tal que se asegure la obtención del consentimiento informado de
todo paciente que va a ser sometido a una práctica médica.
15
C- “Pereyra, Miguel c/ B., J.M. s/ daños y perjuicios”18
En este Fallo la Cámara, confirmando el pronunciamiento de
primera instancia señala que el tema de la no obtención del consentimiento
informado debe integrar la demanda si se pretende que sea tratado en la
sentencia.
La parte actora, en su demanda nada había dicho respecto de la
no obtención del consentimiento informado por parte de los profesionales
demandados pues la imputación de negligencia pasaba por la elección de un
tratamiento equivocado. A posteriori, en etapa de alegar, pretendió
introducir el tema del consentimiento informado, lo que mereció acertada
respuesta por parte del Tribunal.
En este sentido se lee en el fallo que “un reclamo por violación
del deber de información necesariamente habría exigido defensas
específicas del demandado y necesariamente la prueba habría transitado por
otros carriles, tomando en consideración que los daños que tendrían relación
de causalidad con esta infracción pueden ser distintos de los daños que se
reclaman en esta causa”.
¿TODOS DE ACUERDO CON EL CONSENTIMIENTO
INFORMADO?
Llegados a esta parte, podemos afirmar que la teoría del
consentimiento informado ha cobrado cuerpo y en la actualidad es aplicada
en forma constante por los tribunales de nuestro país. Tan es así que como
quedo visto, existen precedentes judiciales en lo que si bien no ha existido
mala praxis médica (culpa profesional y daño), igualmente la institución
médica ha sido condenada por cuanto no se cumplió con el requisito de la
obtención del consentimiento informado del paciente como paso previo a
cualquier intervención médica.
Ahora bien, así como existen grandes defensores de la tesis del
consentimiento informado, por otras razones están también quienes siguen
apegados a las viejas formas de ejercicio de la medicina, y por cierto, tienen
también sus fundamentos.
En este sentido, nunca nos cansamos de recomendar el trabajo
de Howard Brody titulado “El jefe de Clínica Médica”.19
18 Fallo de la Sala 2ª de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de la ciudad de
Rosario, inédito.
19 Publicado en pág. 63 y sgtes. del libro “Decisiones de vida y muerte – eutanasia,
aborto y otros temas de ética médica” de Florencia LUNA y Arleen SALLES, Edit.
Sudamericana, Bs. As. 1995,-
16
En el caso que narra Brody, se trataba de un paciente que
ingresa a un hospital debido a una serie de afecciones. El paciente fue
estudiado por un grupo de médicos, pero éstos no podían hacer un
diagnóstico. No obstante ello, el paciente empeoraba día a día. A todo esto,
los médicos todavía no sabían cuál era la condición clínica del paciente.
Temiendo la reacción de los parientes del paciente, ordenaron a
los médicos residentes y a una estudiante de medicina que estaban
siguiendo el caso no dar información sobre el empeoramiento y sus causas,
ni al paciente ni a sus familiares. Cualquier pregunta debería ser dirigida a
los médicos tratantes quienes dieron sólo las respuestas más superficiales a
los interrogantes de la familia, “como hacen generalmente los médicos
cuando están aterrorizados por la posibilidad de juicios por mala praxis, en
resumen, actuaron aumentando las posibilidades de que realmente los
demanden”.
No obstante las instrucciones recibidas, la estudiante de
medicina, que venía siendo formada en las nuevas escuelas y en base a los
nuevos principios bioéticos de respeto por la autonomía de los pacientes, un
día se acercó a los parientes del paciente y les contó la verdad, que nadie
sabía que tenía el enfermo ni cómo curarlo y que en realidad estaba cada
vez peor, y a punto de fallecer.
Relata Brody que la estudiante “miró a los familiares, amable y
tristemente, les tomó las manos y les dijo: su padre se está muriendo. Deben
ir a verlo y estar con él para darle el último adiós”.
El tema llegó el Jefe de Clínica Médica, quien más que irritado
por la actitud de la joven estudiante la llamó para reprenderla.
Comenzó diciendo que hacía ya algunos años esperaba una
situación como la ocurrida en que una joven profesional o estudiante
aplique las nuevas teorías según las cuales se cuestiona a la autoridad, se
imaginan derechos y se piensa que cualquiera que esté en el poder es una
amenaza.
Luego el Jefe le dijo a la estudiante “quiero que comprenda la
enorme amenaza que usted significa para nosotros, a quienes nos importa la
medicina y quienes debemos protegerla y llevarla hacia adelante”.
A continuación, el Jefe de Clínica siguió diciendo: “Usted ha
venido a aprender cómo curar. Usted brindaría esperanza y bienestar al
enfermo y al moribundo. Pero usted ha venido para ofrecer estos grandes
bienes sólo a un pequeño número de privilegiados. ¿Se sorprende por ello?
¿No pensó que venía para servir a todos, al pobre y desamparado como al
rico e instruido?. Pero lo que le digo es así. Porque usted ofrece su
particular forma de curar y su esperanza a los pocos privilegiados que, en la
enfermedad, quieren pensar y actuar por sí mismos. Busca al raro individuo
que desea el poder para hacer elecciones cuando su propia vida y su muerte
17
están en juego, y a la persona aun más rara que, habiéndosele concedido ese
poder, sabe cómo emplearlo. Sus facultades para comunicar, educar,
informar – todas esas tareas de moda que tanto intrigan a los mal
encaminados tontos que se jactan de instruirla - están dirigidas a esos pocos
privilegiados. Y, mientras usted ofrece comodidad y esperanza a esos
cientos o miles de privilegiados, los millones de seres que no tienen ese
poder irán a la tumba privados del consejo y la esperanza que tanto
necesitan. Porque usted no puede seguir ambos caminos. Lo que es
esperanza para unos pocos privilegiados, para las masas significa una
profunda desesperación. Las masas temen a la enfermedad y a la muerte, y
quieren que el médico anule esos temores. El médico que les dice que
tienen el poder de elegir frente a la enfermedad y la muerte, y que los
alienta a optar, los llena de angustia. El mensaje de la libertad, para los
millones de desesperados, es el más vacío y carente de esperanza que
podrían escuchar...El médico que insiste en que el poder, la elección, la
libertad de todos modos no le pertenecen, destruye la última esperanza de
millones de seres sufrientes...Millones de personas son muy felices de
autoconsiderarse libres y ajustarse estrictamente a sus propias elecciones y a
su poder de realizarlas, a pesar de nuestro consejo, válido o pero sólo
cuando se sientan sanas y actúen en consecuencia...Conocemos la mirada de
angustia que aparece en los ojos del paciente al pedírsele que tome la más
simple decisión y el alivio que muestran cuando el médico parece tener
poder sobre la enfermedad...”
Finalmente, la actitud asumida por la estudiante del relato, a
criterio del Jefe de Clínica hace perder a la medicina su propia magia que
se presenta en forma de milagro, misterio y autoridad y que en más de un
caso ha permitido curas inexplicables.
Como se puede apreciar, en el tema del consentimiento
informado, no todo está dicho.
En definitiva, dos maneras de ver la medicina que tal vez habrá
que compatibilizar por que ambas tienen algo de cierto.
LA INSTRUMENTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
En principio, y salvo casos excepcionales, no existe obligación
de instrumentar por escrito el consentimiento informado. No obstante ello,
la eventual necesidad de acreditar el cumplimiento del mismo en un futuro
juicio, hace aconsejable que se lo documente por escrito, aún cuando no
exista obligación legal al respecto.
Debe tenerse en cuenta que “la carga de la prueba corresponde
al médico, y ello de acuerdo con el criterio establecido en materia de
información, en el sentido de que pesa sobre quien lo afirma la carga de la
18
prueba de la prestación, por cuanto de invertir tal carga y desplazarla sobre
el paciente, se le impondría a éste una prueba diabólica (probar un hecho
negativo, esto es, que no se le dio la necesaria información, ni otorgó el
preceptivo consentimiento informado), mientras que para el médico se trata
de probar un hecho positivo, del que podría dejar buena constancia en la
historia clínica...”20. Por su parte, el Tribunal Administrativo de
Estrasburgo, en sentencia dictada el 21 de abril de 1994, entiende que la
prueba de que la información fue suficiente recae sobre el médico.
Ahora bien, la instrumentación del consentimiento informado
no puede pasar por esos formularios absurdos que generalmente se hacen
firmar a todo paciente en el mismo momento en que ingresa a un
establecimiento asistencial.
Por empezar el consentimiento informado es un proceso
prolongado que se va dando entre profesional y paciente y que luego deberá
instrumentarse en algún documento. El documento por excelencia para
instrumentar el consentimiento informado es la historia clínica o la ficha
médica del paciente.
Siempre insistimos que valen mucho más unas líneas
manuscritas en la historia clínica confeccionadas por el médico tratante en
las que se deja constancia de haberse informado al paciente de los riesgos y
ventajas de un tratamiento y sus alternativas, que un formulario preimpreso
de varias hojas que el paciente tuvo que firmar al ingresar al
establecimiento.
“Se consideran de mucha mayor utilidad las anotaciones
efectuadas por el médico en la historia clínica del paciente. Las Cortes
suelen atribuir gran importancia a estas anotaciones, especialmente cuando
las mismas son progresivas y resulta claro que fueron efectuadas
contemporáneamente respecto de los hechos que registran. Asimismo, se les
da mucho crédito cuando identifican cuestiones o aspectos especiales
expresados por el paciente. Estas anotaciones no necesitan ser voluminosas
ni ocuparle mucho tiempo al profesional: si en la historia clínica del
hospital o consutorio se recogen elementos relevantes de la conversación
con el paciente, ello puede ser mucho más creíble que cualquier otra prueba
aportada por las partes involucradas en el juicio”.21
En sentido semejante se ha dicho que “en íntima relación con
el deber de informar, la historia clínica constituye un documento de gran
20 Julio César GALÁN CORTÉS “El consentimiento informado del usuario de los
servicio sanitarios” op. cit. pág. 37.
21 Elena I. HIGHTON y Sandra M. WIERZBA “La relación médico-paciente: el
consentimiento informado”. Op. cit., pág. 141.
19
trascedencia a efectos probatorios, puesto que en él se refleja todo lo
relativo a la enfermedad del paciente”.22
Un verdadero especialista en estos temas como es el médico
español Simón Lorda, nos da algunas recomendaciones respecto a la
elaboración de formularios escritos de consentimiento informado.
En primer lugar, todo formulario debe asegurar una cantidad
inicial de información que sea adecuada y comprensible para el paciente.
También debe hacer saber al paciente que tiene del derecho de formular
cuantas preguntas quiera para despejar dudas.
También tiene que establecer claramente la libertad absoluta
del paciente para reconsiderar cualquier decisión que vaya a tomar.
El formulario debe dividirse en dos grandes partes. En la
primera se vuelca toda la información y en la segunda -de naturaleza más
burocrática- los datos del paciente.
Es fundamental que el formulario contenga estos puntos: a)
objetivos del procedimiento (para que sirve), b) forma en la que se realiza
(en qué consiste), c) beneficios esperados, d) molestias, riesgos y efectos
secundarios posibles, incluidos los derivados de no hacer el procedimiento,
e) alternativas posibles -incluida la de no efectuar la técnica-con sus
problemas, y explicación breve del motivo que induce al sanitario a escoger
este procedimiento y no el o los alternativos, f) disponibilidad a ampliar
toda la información si el paciente lo desea, g) libertad total del paciente para
retirar el consentimiento cuando lo desee y sin tener que dar explicación
alguna.
En la elaboración de estos formularios se recomienda usar
frases cortas con abundantes puntos y aparte. Utilizar palabras sencillas
evitando tecnicismos. En lo posible incluir dibujos por que una imagen vale
más que mil palabras. Propiciar una estructura iconográfica atractiva,
utilizando varios tipos de letra, cajas de texto, símbolos sombreados,
negritas y subrayados, todo ello para hacer que sea agradable la lectura del
texto.
En todos los casos, los protocolos de consentimiento
informado, que son de base genérica, deben completarse en función de las
circunstancias propias de cada caso. De lo contrario no dejarían nunca de
ser un simple contrato de adhesión.
"Para obviar y destruir en caso de contienda judicial la
alegación de que la información suministrada por el médico a efectos del
consentimiento ha sido pobre o incomprensible, se han editado en los
EEUU unos folletos, profusamente ilustrados con viñetas en colores, a
22 Amelia SANCHEZ GÓMEZ “El contrato de servicios médicos y el contrato de
servicios hospitalarios” Edit. Tecnos, Madrid 1998, pág. 89.
20
semejanza de un cómic, donde, paso a paso y en lenguaje sencillo, ameno y
claro, se explica al paciente la manipulación diagnóstica o de tratamiento
que va a recibir, si consiente. La Asociación Americana de Médicos
(A.M.A.) recomienda vivamente su utilización como medio de protección
contra demandas infundadas".23
La importancia que ha tomado el tema del
consentimiento informado en España es manifiesta. Tan es así que el
Gobierno de Navarra a través de su Departamento de Salud y Servicio de
Asistencia Sanitaria, en el año 1997 editó una "Guía práctica sobre el
Consentimiento Informado". Se trata de un folleto prolijamente editado en
cuya presentación se dice "Tengo la satisfacción de presentar este
documento, en el que se expone de forma clara, fácil y práctica el modo de
hacer efectivos dos de los derechos de los usuarios de la asistencia sanitaria,
que más han contribuido en los últimos años a un cambio en la concepción
de la medicina y de la ética asistencial, el Derecho a la información y el
Derecho a la participación, que en conjunto se ve reflejado en el Derecho al
consentimiento informado".24
Debe tenerse en cuenta que por más que se haya
cumplido estrictamente con el proceso de consentimiento informado, ello
no constituye una patente de corso para el profesional, en el sentido de que
siempre será la actuación médica conforme la lex artis en cada caso la que
sirva para juzgar su completa actuación.
23 Antonio FRAGA MANDIÁN y Manuel María LAMAS MEILÁN "El consentimiento
informado..." op. Cit. Pág. 95.
24 Firma el prólogo de la obra Santiago CERVERA SOTO, Consejero de Salud del
Gobierno de Navarra.

Aborto: que dice el cristianismo

2011-12-01T23:32:00.000-08:00

ABORTO: QUE DICE LA IGLESIA
El debate moral y ético sobre el aborto viene dándose hace ya varios años. Pero en el presente, por el creciente activismo de los movimientos feministas y el intento de formalizar una legislación reproductiva - sexual, es necesario conocer, más que nunca, los argumentos que favorecen el DERECHO A LA VIDA de todo ser humano, desde el momento de su concepción.
A qué llamamos aborto
Los defensores del aborto han procurado cubrir su naturaleza criminal mediante terminología confusa o evasiva, ocultando el asesinato con jerga como "interrupción voluntaria del embarazo" o bajo conceptos como "derecho a decidir" o "derecho a la salud reproductiva". Ninguno de estos artificios del lenguaje, sin embargo, puede ocultar el hecho de que el aborto es un infanticidio.
En el lenguaje común, llamamos aborto a la expulsión prematura de un feto humano, ya sea espontáneamente o provocado. El aborto es la muerte de un niño o niña en el vientre de su madre producida durante cualquier momento de la etapa que va desde la fecundación (unión del óvulo con el espermatozoide) hasta el momento previo al nacimiento. Se habla de aborto espontáneo cuando la muerte es producto de alguna anomalía o disfunción no prevista ni deseada por la madre; y de aborto provocado (que es lo que suele entenderse cuando se habla simplemente de aborto) cuando la muerte del bebé es procurada de cualquier manera: doméstica, química o quirúrgica. En lenguaje numérico, el aborto ha sido el motivo de la muerte de más de 25 millones de niños (sólo en Estados Unidos) desde que se legalizó el aborto en 1973 en ese país. Y en el lenguaje Hipocrático, es un término que antes no era aceptado y ahora es diariamente utilizado. Se removió del Juramento Hipocrático la última frase: "no daré a ninguna mujer un remedio abortivo...� presentando una verdadera contradicción a la obligación natural del médico a defender la vida, hasta sus últimas consecuencias.
Aborto: Falacias y refutaciones

¿Cuál es la verdadera doctrina de la Iglesia Católica?
Hay personas que se llaman "católicas" pero que no aceptan la doctrina de la Iglesia con respecto a la defensa de la vida humana ante el crimen del aborto e intentan confundir al pueblo católico sobre este importante tema. A continuación ofrecemos las principales falacias de estas personas y sus correspondientes refutaciones. Falacia # 1: "La Biblia no dice nada del aborto."Refutación: Es verdad que la Biblia no condena explícitamente el aborto. Sin embargo, la Biblia enseña que lo que hay en el seno de una madre embarazada es un ser humano (cf. Salmo 139:13, 15; Jeremías 1:5; Lucas 1:13; Mateo 1:21). Además, la Biblia condena el homicidio directo de los inocentes (cf. Éxodo 23:7; Deuteronomio 27:25; Mateo 18:10 y 14). Ahora bien, los niños y las niñas que no han nacido todavía son evidentemente inocentes. Por consiguiente, el matarlos por medio del aborto es condenable. Todas las personas que creen en Dios están de acuerdo en que Dios es Quien concede los hijos y Quien infunde el alma en el cuerpo humano. Ello significa que Dios crea a cada ser humano para un propósito. No tenemos el derecho de contradecir Su voluntad respecto de Su creación. Este argumento es en realidad un intento de desviar la atención de la maldad del aborto. Las personas que lo presentan muchas veces están totalmente de acuerdo con otros actos que la Biblia condena específicamente, como la actividad homosexual, la fornicación y el adulterio (cf. Romanos 1:26-27; Marcos 7:21; Éxodo 20:14). Por último, en ningún lugar de la Biblia encontramos que ésta apruebe el aborto. Falacia # 2: "La Iglesia Católica no está segura de que el feto sea una persona."Refutación: La Iglesia Católica siempre ha condenado el aborto por tratarse del homicidio directo de una persona inocente. Durante la Edad Media algunos teólogos creían que el alma era infundida cierto tiempo después de la concepción. Esta creencia, ya obsoleta, fue producto de la influencia de algunos filósofos paganos antiguos. Las personas que presentan este falso argumento utilizan estos hechos para hacerle creer a la gente que la Iglesia dudó de la humanidad del ser humano antes de nacer y que por lo tanto su doctrina no es segura. Pero ello no es cierto. Aún aquellos teólogos que creían en el error ya mencionado, condenaban el aborto. La razón es muy simple. Si usted duda de la presencia de un ser humano en el seno materno, la duda debe ir a favor de la vida. De otra manera usted está actuando con intención criminal. Durante esa época la Iglesia decretó penas canónicas menos severas para el aborto provocado antes de la presunta infusión tardía del alma. Pero su enseñanza moral permaneció invariable: el aborto es un acto intrínseca y gravemente inmoral durante cualquier etapa del embarazo. Falacia # 3: "Debemos respetar la capacidad que tienen las mujeres para tomar decisiones."Refutación: El mero hecho de que un ser humano sea mujer (u hombre) no implica automáticamente que goza de la sabiduría para tomar decisiones morales correctas. De hecho, las personas que presentan este falso argumento no le conceden esa misma capacidad a los hombres (muchas de ellas critican la enseñanza del Papa y los obispos). Ello no es otra cosa que sexismo. El énfasis que ponen estas personas sobre la capacidad moral de las mujeres a la hora de decidir la aceptación del aborto, no es otra cosa que otro intento de desviar la atención sobre la maldad de éste. Al enfatizar que las mujeres gozan de esa capacidad, por ser las únicas que salen embarazadas, estas personas intentan colocarle una fachada moral a la matanza de los niños y niñas que no han nacido todavía. Pero la cuestión fundamental aquí no es si las mujeres tienen la capacidad moral para decidir sobre el aborto. La cuestión fundamental es que el aborto destruye la vida de un ser humano. Ello no es objeto de decisión legítima por parte de ninguna persona, sea mujer, hombre, niño, adulto o anciano. Falacia # 4: "Si usted desea que disminuya el índice de abortos, debe aceptar la disponibilidad de la anticoncepción de la forma más amplia posible."Refutación: La presunción que está implícita en este argumento es que mientras más personas utilicen anticonceptivos, habrá menos abortos. Pero ello es falso. Por ejemplo, en Estados Unidos, lamentablemente la anticoncepción está totalmente disponible. Sin embargo, cada año se practican millón y medio de abortos. ¿A qué se debe esto? En primer lugar, los anticonceptivos que más se usan (la píldora, el Norplant y el dispositivo intrauterino) son abortivos, al menos parte del tiempo, por cuanto impiden la implantación de un ser humano recién concebido en el útero de su madre. Es más, el número de abortos causados por estos y otros anticonceptivos abortivos es superior al número de abortos quirúrgicos. En segundo lugar, los estudios demuestran que las personas que usan anticonceptivos son más propensas a recurrir al aborto quirúrgico, cuando éstos fallan (y los anticonceptivos sí fallan), que las personas que no utilizan anticonceptivos. En general, la anticoncepción suscita una mentalidad contraria a la aceptación generosa de una nueva vida. Lejos de impedir el aumento del aborto; la anticoncepción lo propicia. No debemos dejarnos engañar por estas falacias, aunque aparenten ser válidas. Jesucristo ha dado a la legítima autoridad de su Iglesia, y sólo a ella, la capacidad para interpretar y enseñar auténticamente la Palabra de Dios y su aplicación moral y espiritual a cada aspecto de nuestra vida. "Porque vendrá un tiempo en que los hombres no soportarán la doctrina sana, sino que arrastrados por sus propias pasiones, se harán con un montón de maestros por el prurito de oír novedades; apartarán sus oídos de la verdad y se volverán a las fábulas...Tú, en cambio, persevera en lo que aprendiste y en lo que creíste" (2 Timoteo 4:3-4; 3:14). Y recuerde: "la Iglesia del Dios vivo es columna y fundamento de la verdad" (1 Timoteo 3:15).

La Usucapión

2011-11-29T23:29:00.000-08:00

La usucapión

Prescripción adquisitiva o usucapión.

Concepto

La prescripción es el medio para adquirir un derecho o liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo.
Cabe destacar que en materia de derechos reales sólo se puede adquirir y perder por la prescripción el dominio; el usufructo, el uso y la habitación, las servidumbres continuas y aparentes, el derecho de propiedad horizontal y el condominio.
La prescripción adquisitiva o usucapión es el instituto por el cual el poseedor adquiere el derecho real que corresponde a su relación con la cosa, por la continuación en la posesión durante todo el tiempo fijado por la ley.

Definición

El art. 3948 C.C establece que la prescripción para adquirir es un “derecho” por el cual un poseedor de una cosa “inmueble” adquiere "la propiedad de ella”, por la continuación de la posesión durante el tiempo fijado por la ley.
· Crítica.
La definición no es exacta en cuanto dice que la prescripción es un derecho, pues genéricamente es una institución, y particularmente para el dominio es un modo de adquisición. Además también alcanza a las cosas muebles, y no es solamente para adquirir la propiedad sino también otros derechos reales.

Elementos

Conforme a lo previsto en el art. 3948 se desprende que los elementos de la usucapión son la posesión y el tiempo fijado por la ley.

1. La posesión.

El poseedor deberá tener la cosa bajo su poder con animus domini art. 2351, ejerciendo sobre ella actos posesorios idóneos art. 2384; que lo conducirán según haya sido su intención y la naturaleza y alcance de los actos ejercidos, al dominio, a una desmembración de este, por ejemplo podría ser una servidumbre de acueducto aparente, el condominio, la propiedad horizontal; etc.

Requisitos que debe reunir la posesión:

a) El animus.
El poseedor deberá tener la cosa bajo su poder con animus domini, pero la posesión a título de dueño sólo se requiere en prescripción adquisitiva del dominio, porque para los demás derechos reales el animus posesorio deberá ser el correspondiente a la adquisición del derecho que se trate.

b) Posesión pública.
El usucapiente es un contradictor del propietario o del poseedor anterior. Es necesario que la posesión sea ejercida de manera que pueda ser conocida por estos, para que puedan oponerse a ella si esa es su voluntad. Si ellos pudieron conocer esa posesión durante todo el tiempo que duró, y no lo hicieron, la ley presume en ellos el abandono, y la posesión del usucapiente se consolida.
Que la posesión para la usucapión sea pública significa, que ella haya podido ser conocida por el propietario o poseedor anterior, ya que éstos son los únicos que tienen derecho a oponerse a ella.

c) Posesión pacifica.
Porque una posesión adquirida o mantenida por todo el tiempo de la prescripción por medio de la fuerza o la violencia no permite la adquisición del derecho.
La prescripción adquisitiva de cosas poseídas por la fuerza o por la violencia, no comienza sino desde el día en que se hubiese purgado el vicio de la posesión art. 3959, en virtud que al año de haber cesado la fuerza o la violencia, ya que es sólo al cabo de ese tiempo que el poseedor viciosa no tendrá contradictor en su posesión, al haber perdido el despojado la acción posesoria que le hubiera permitido recuperar la cosa art. 4038.

d) Posesión continua.
La misma debe ser demostrativa de la voluntad del usucapiente de adquirir el derecho que se propone, sin embargo no es necesario que aquél realice permanentemente actos posesorios sobre la cosa; porque la voluntad de conservar la posesión se juzga que continua mientras no se haya manifestado voluntad contraria art. 2445.

e) Posesión ininterrumpida.
La interrupción consiste en un acto positivo que puede ser realizado por el propietario o por un tercero y aun ese acto puede provenir del propio poseedor como por ejemplo cuando reconoce el derecho del propietario sobre la cosa.

2. El tiempo:
Prescripción corta (posesión con justo título y buena fe); se requieren diez años y para la prescripción larga (falta justo título o buena fe) se necesitan veinte años.
El usucapiente, en algunos casos, puede unir su posesión a la que tenía su actor; para lo cual se necesita que sea un sucesor particular y que haya adquirido por actos entre vivos. Pero para que pueda unir el tiempo de su posesión a la de su autor, las dos posesiones deben ser legales art. 4005, es decir no deben ser viciosas.
Para la prescripción corta, el principio general establece que la posesión del sucesor por título singular, se separa de la de su antecesor art. 2475; y él puede adquirir la cosa por este término sólo si es de buena fe, sumando el tiempo de su posesión al tiempo de la posesión de su autor.
Por lo tanto, su posesión no queda calificada por la buena o mala fe de su autor, sino por su propia buena o mala fe. En consecuencia, el sucesor particular puede también unir su posesión de mala fe a la de su autor, haya sido la de éste de buena o mala fe, pero solamente para la usucapión larga.
Al contrario la posesión del causante califica la posesión del sucesor universal art. 2475; ya que aquellos continúan la persona del causante.
El tiempo de la prescripción comenzará a correr desde el día en que se ejerció el primer acto posesorio art. 2351 sobre la cosa que se pretende usucapir, si luego se continuo ejerciéndolos art. 4015 sin interrupción alguna art. 4016.

Legitimación activa

Para el caso de la usucapión larga, como la misma es un modo originario de adquisición, no se necesita la capacidad requerida para adquirir por tradición, sino la requerida para adquirir la posesión lo que significa que no se exige la plena capacidad.
Pueden adquirir por prescripción; los menores de diez a catorce años y los menores adultos, ya que conforme a lo dispuesto en el art. 2392 sólo son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los menores de diez años.

Legitimación pasiva

La prescripción adquisitiva corre contra las mismas personas que también pueden aprovecharse de ella, adquiriendo alguno de los derechos reales que pueden ser adquiridos de ese modo.
Corre también respecto de los incapaces que tuvieran representantes legales y si carecieren de estos últimos se aplica lo previsto en el art. 3800.
Si la usucapión fue comenzada contra el causante, sigue corriendo después contra sus herederos y legatarios.
También corre contra el Estado y las provincias pero sólo en cuanto a ciertos bienes privados y también contra las municipalidades y las iglesias si son cosas que pueden ser enajenadas.

Cosas susceptibles de usucapión

Pueden ser inmuebles (art. 4015) o muebles (art. 4016 bis), pero no pueden ser adquiridas por prescripción las que están fuera del comercio, ni tampoco las que son del dominio público del Estado, porque ellas son inenajenables e imprescriptibles, y además porque estando afectadas al uso común (art. 2341), nadie podría arrogarse su uso y goce en forma exclusiva. Pero sí pueden ser objeto de usucapión ciertos bienes privados del Estado o de las provincias, como las tierras públicas y los bienes vacantes o mostrencos.

Suspensión

La ley priva de efectos al tiempo (uno de los dos elementos necesarios para la usucapión) corrido a partir de un determinado momento; que perdurará hasta que desaparezca la causa que le dio origen; pero aprovecha para aquella no sólo el tiempo posterior a la cesación de la suspensión, sino también el tiempo anterior al que aquella se produjo.

· Causales de suspensión:

a) Menores y demás incapaces
El art. 3966 dispone que la prescripción corre contra los incapaces que tuvieren representantes legales y, si carecieren de ellos se aplica lo previsto en el art. 3980, es decir que los jueces están autorizados para liberar al menor o incapaz de las consecuencias de la prescripción cumplida mientras carecían de representante legal, si después de la cesación de este impedimento se hubieren hecho valer sus derechos en el término de tres meses.
b) Matrimonio
Conforme a lo previsto en el art. 3969 se suspende el curso de la prescripción entre los cónyuges en el caso de la separación personal, ya que el divorcio a que se refiere el citado artículo no es el divorcio vincular; como también en el supuesto de que estén separados de hecho o de bienes. Pero si corre la prescripción después de la ley 23.515, en los casos de anulación de matrimonio y en los que se hubiere declarado disuelto el vínculo matrimonial por aplicación del art. 14 de la ley 14.394.
c) Casos comprendidos en una sucesión
El único caso de suspensión es el que se refiere a la posesión del administrador art. 3474, la cual suspende el curso de la prescripción mientras éste se halle en el cargo, pero seguirá corriendo cuando lo deje.
d) Tutores y curadores
No pueden prescribir adquisitivamente los bienes de sus pupilos hasta tanto se hayan desvinculado de la tutela o curatela, y después de haber sido aprobadas por el juez las rendiciones de cuenta.

La suspensión de la prescripción no puede ser invocada frente a, o contra, el que esta incurso en una de las causales legalmente admitidas, salvo en los casos de derechos personales o reales indivisibles, en este último caso, la causa de suspensión respecto de un se hace extensiva a los demás titulares del derecho, en razón de que esta característica particular impide la parcialiazación del derecho.

Interrupción

Actúa directamente sobre la posesión, y priva a ésta de uno de los requisitos necesarios para usucapir; la no interrupción. Su efecto consiste en eliminar totalmente la posesión anterior (art. 3998).
La interrupción puede ser natural o civil. La primera consiste en privar al poseedor de la posesión, despojándolo por vías de hecho del inmueble que esta usucapiendo, pero esta nueva posesión debe durar por lo menos un año, ya que ése es el plazo que el despojado tiene para intentar la recuperación de la cosa.
La segunda puede ocurrir por medio de tres causales: demanda, compromiso arbitral, o reconocimientos de derechos.
En el supuesto de la demanda (art. 3986), dos requisitos son esenciales para que la misma interrumpa la prescripción; debe ser deducida ante los órganos jurisdiccionales y debe demostrar inequívocamente la voluntad de lograr la restitución de la cosa. En la práctica los defectos que tenga el escrito inicial de un juicio no impiden que se produzca el efecto interruptivo, más aún el C.P.C.C prevé que la demanda al sólo efecto interruptivo de la prescripción puede entablarse sin cumplir las formalidades legales, y la sola presentación de la misma ante el juzgado causa la interrupción, sin que sea necesario su notificación al poseedor. Sin embargo la misma debe tener cargo del juzgado que corresponda y no es suficiente la presentación al sorteo a efectos de que se asigne el turno. También resulta aplicable el art. 124 C.P.C.C por lo tanto se permite que la acción sea entablada dentro de estas condiciones, el día posterior al del vencimiento del término.
La interrupción de la prescripción causada por la demanda se tendrá por no sucedida si el demandante desiste de ella, o se ha declarado la perención de la instancia o bien si el demandado es absuelto definitivamente. Está interrupción no aprovecha sino a quien la ha entablado, y a quienes de él tengan su derecho, como los sucesores a título universal o singular. Si la cosa esta en condominio, como el usucapiente sigue en posesión de ella, puede seguir prescribiendo contra los demás condómino que no lo demandaron. Tampoco la demanda entablada contra uno de los coherederos interrumpe la prescripción de los otros.
El compromiso arbitral hecho en escritura pública sujetando la cuestión de la posesión o propiedad a juicio de árbitros, interrumpe la prescripción.
Y por último el reconocimiento (expreso o tácito) que hace el poseedor hace del derecho de aquel contra quien prescribía. Si el reconocimiento es expreso puede hacerse por actos entre vivos o por disposición de última voluntad, por instrumentos públicos o por instrumentos privados.

USUCAPION LARGA

a) Prescripción veinteñal: arts. 4015 y 4016.
Concepto

La prescripción veinteñal está determinada en:
Art. 4015: “prescríbase también la propiedad de cosas inmuebles de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya prescripción se necesita título.”
Art. 4016: “al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la falta de título, ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión.”

La diferencia principal producida por la reforma fue la reducción del término de prescripción a veinte años.
El poseedor del inmueble no necesita para prescribir la propiedad, ni título, ni la buena fe, ni puede oponérsele la mala fe en la posesión. Le basta al poseedor probar su posesión continua durante el tiempo establecido, sin distinción entre presentes y ausentes, con el ánimo de tener la cosa para sí.
Acerca del art. 4015, la prescripción establecida de adquisición de la propiedad de cosas inmuebles, comprende también los demás derechos reales, pero no todos; sólo el usufructo, el uso y habitación.
En lo que concierne al título que no es exigible en los supuestos enunciados en el art.4015, en cambio, lo es en el caso de las servidumbres para cuya prescripción se necesita título.

b) Ley 14.159 y decreto-ley 5756/58.

La ley 14.159, de Catastro Nacional fue sancionada por el Congreso de la Nación, el 17 de septiembre de 1948. En el art. 24 y 25 estableció las reglas aplicables al juicio de adquisición del dominio preceptuado por el art. 4015 del Cód. Civil. Posteriormente fue modificado el art. 24 por el decreto-ley estableciendo:
Art.24: “en el juicio de adquisición del dominio de inmuebles por la posesión continuada de los mismos (art.4015 y sig.) se observarán las siguientes reglas:
a. el juicio será de carácter contencioso y deberá entenderse con quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del catastro, Registro de la Propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya certificación sobre el particular deberá acompañarse con la demanda. Si no se pudiera establecer con precisión quién figura como titular al tiempo de promoverse la demanda, se procederá en la forma que los códigos de procedimiento señalan para la citación de las personas desconocidas.
b. Con la demanda se acompañará plano de mensura, suscrito por profesional autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva, si la hubiere en la jurisdicción.
c. Se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial. Será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión
d. En caso de haber interés fiscal comprometido el juicio se entenderá con el representante legal de la Nación, de la provincia o de la municipalidad a quien afecte la demanda.
e. Las disposiciones precedentes no regirán cuando la adquisición del dominio por posesión treintañal no se plantea en juicio como acción, sino como defensa.
f. Serán asimismo subsidiarias del régimen especial a que puede someterse por leyes locales, la adquisición por posesión de inmuebles del dominio privado de la Nación, provincias o municipios.
Derógase toda otra disposición que se oponga al presente decreto-ley.

Las principales correcciones tendieron a reducir las exigencias formales al usucapiente, teniendo en cuenta el interés social consistente en la consolidación de la situación del poseedor que mantuvo productivo el bien.
Se reglamentó la posibilidad de pagar impuestos aunque no se tenga la posesión, y se estableció la inaplicabilidad del art.24, cuando la prescripción se plantea como defensa y no como acción.

c) Procedimiento

La norma del inc. a del art. 24 de la ley no indica el procedimiento que debe ser observado, de manera que con la salvedad del inc. 11 del art. 67 de la CN, la sustanciación del proceso será el ordinario que reglamentan las leyes procesales.

d) Competencia

El juez que deberá conocer el proceso, será el determinado por el lugar en donde se encuentra el inmueble, que es donde ha de recogerse la prueba de la posesión que debe acreditar el prescribiente y en donde se encuentran los registros que han de certificar conforme a lo dispuesto en el inc. a) del decreto.

e) Partes en el proceso

La demanda deberá entenderse con quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del catastro, Registro de la Propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya certificación deberá ser acompañada con la demanda.
Es decir, cuando no se trata de tierra fiscal o municipal, lo será con el propietario del inmueble cuya individualidad se obtenga con los informes de las oficinas o registros que indica en inc. a del decreto.
Tratándose de propietario desconocido, por ignorarlo, el accionante y faltar la pertinente constancia en los registros respectivos, dice la parte final del inc. a que se procederá como lo dispone el Código local de procedimientos para la citación de las personas desconocidas o de domicilio ignorado. Pero para ello habrán de agotarse previamente otros medios de información que las leyes locales. Para el caso de que el citado por edictos no repondiere al llamado judicial las leyes procesales proveen a la defensa del citado, llamando a intervenir al defensor de ausentes.
En cuanto a la legitimación activa, el titular lo es el poseedor que reune los requisitos que preceptúan los arts. 4015 y 4016 del Cód. Civil que le confieren aptitud para adquirir el dominio por la prescripción.

f) Requisitos de la demanda. Inaplicabilidad cuando la posesión veinteñal se plantea como defensa

Los requisitos que establece la ley y el decreto-ley son muy precisos. Así lo establecen los inc. a art. 24 (individualización del demandado (propietario); inc. c, art.24 (acompañara plano de mensura).
Los extremos exigidos de la demanda no se exigirán cuando la adquisición del dominio por la posesión veinteñal no se plantea en el juicio como acción sino como defensa (art. 24 inc. d, 2da. parte).
En cuanto a la inaplicabilidad de la ley, cuando la posesión veinteñal se plantea como defensa, la jurisprudencia ha sostenido que aquí el demandado no pretende la formación de un titulo sino evitar su desposesión, también se sostuvo que la parte demandada carece del tiempo necesario y apto para preparar los presupuestos y requisitos que condicionan la promoción de una demanda de este tipo.

USUCAPIÓN BREVE

Prescripción decenal: Art. 3999

La prescripción enunciada está reglada en el art. 3999, que establece: “El que adquiere un inmueble con buena fe y justo título prescribe la propiedad por la posesión continua de diez años”.
Se debe observar que, “la prescripción que determina el artículo, no es rigurosamente la de adquirir”, porque la cosa ya está adquirida, pero debe reunir las condiciones que establece el precepto, para que se consolide el derecho. “La prescripción en tal caso – decía Vélez Sarsfield- no hace más que consolidar la adquisición ya hecha, poniendo al que la ha obtenido al abrigo de toda reivindicación”.

Objeto

El objeto de la prescripción breve son las cosas inmuebles más no las universalidades, precisión ya establecida por Segovia, que estableció también que la mencionada prescripción se extiende al usufructo, al uso y a la habitación. Se excluye de esta extensión, a las servidumbres, las cuales sólo pueden obtenerse por prescripción veinteñal, siempre que fuere continua y aparente.

Requisitos

Los requisitos necesarios para que la adquisición del dominio se consolide por la prescripción, cuando el enajenante carece de todo derecho para realizar la transmisión del derecho son: “buena fe”, “justo título” y “posesión continua de diez años”.

Buena fe

Si bien la buena fe y el justo título son “dos condiciones distintas”, es procedente advertir que: el que quiera prescribir, debe probar su justo título, pero el mismo justo título hará presumir la buena fe. El justo título y la buena fe –se estima jurisprudencialmente- son dos requisitos distintos... pero no independientes, ya que el primero hace presumir el segundo (CSN, 1948, “Fallos”, 211-470).
En lo que concierne a la buena fe, el art. 4006 dispone que “la buena fe requerida para la prescripción es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa”.
La disposición concordante con el precitado artículo es el art. 2356, según el cual la posesión es de buena fe “cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad”; empero no es excusable el error de derecho.
Según lo establece el art. 2362, “Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión, hasta que se prueba lo contrario, salvo los caso en que la mala fe se presuma”. Se opone al principio expuesto, la norma del art. 4009, pues dispone: “El vicio de forma en el título de la adquisición, hace presumir la mala fe del poseedor”.
Cuando el título que presenta el poseedor adolece de un defecto de forma, se presume la mala fe; ya que al tratarse de un defecto manifiesto no puede pasar inadvertido para el poseedor, por cuanto nadie puede ignorar las reglas sobre las formas esenciales de los actos jurídicos.

Jurisprudencia
- La buena fe requerida por la ley para la prescripción ordinaria, supone la creencia fundada de que el enajenante era el verdadero dueño del inmueble, la creencia de que el enajenante tenía la capacidad para transmitirlo y la creencia de que el título de la adquisición no adolecía de vicio alguno (Tucumán 1959, “Verni y otros v. Moyano de, y otros”, J.A. 1960 II-70).
- Descartada la buena fe, es inadmisible la prescripción decenal del C.C. (Corte Suprema, 1963, “E.D.”, 7-183).

Justo título

El “justo título”, es un título válido y sin vicios, el cual, según lo dispone el art. 4010, tiene por objeto “transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideración a la persona de quien emana”. Es, pues, un título sin vicios formales, apto para acreditar la transmisión de la propiedad, aunque él no emane del verdadero propietario, puesto que es contra él que la ley autoriza la prescripción.
Es decir, reúne las condiciones de forma, pero le faltan las de fondo, porque emana de un no propietario o de quien siendo propietario, carece de capacidad para enajenar.

Títulos no aptos para prescribir

En cambio, no es apto para prescribir el título putativo, porque como lo establece el art. 4011, el título debe ser verdadero y aplicado en realidad al inmueble poseído. No hay justo título cuando el que sirvió de base a la transmisión no corresponde al inmueble adquirido.
Cabe hacer notar, que el “título putativo”, no es el único título que no es hábil para prescribir. En el Código Civil están previstos otros casos, establecidos en los arts. 4012, 4013 y 4014.
De esta manera, el art. 4012 dispone que “el título nulo por defecto de forma no puede servir de base a la prescripción”.
El art. 4013 establece: “Aunque la nulidad del título sea meramente relativa al que adquiere la cosa, no puede prescribir contra terceros ni contra aquellos mismos de quienes emana el título”.
Este artículo contempla el caso de un acto irregular en la adquisición del inmueble, obtenido mediante error, dolo o violencia. En consecuencia, el adquirente sería de mala fe, y, por tanto, no podría alegar la buena fe, elemento indispensable para que unida al “justo título” sea aplicable la prescripción decenal. El título es justo, por tratarse de una nulidad relativa, pero la ley considera que ha habido mala fe de parte del adquirente. La ley habla de nulidad relativa al que adquiere la cosa, en el sentido de tratarse de una nulidad que puede ser invocada contra él. La ley dice también que el poseedor no puede prescribir contra terceros.
Lafaille consideró confuso y defectuoso el art. 4013, sosteniendo que, dentro del régimen de la prescripción corta, debemos excluir a los vicios que hacen a la condición de la persona, de quien emana el título, como a todo cuanto atañe a la falta de derecho del enajenante.
La única interpretación racional de nuestro artículo –declara Segovia- consiste en decir que la nulidad relativa del título, cuando es conocida por el poseedor, no impide prescribir contra terceros, pues respecto de ellos no media obstáculo alguno; prohíbe hacerlo contra el damnificado mismo, puesto que él sería el único provisto de la acción de nulidad.
El art. 4014 dispone que “el título subordinado a una condición suspensiva, no es eficaz para la prescripción, sino desde el cumplimiento de la condición. El título sometido a una condición resolutiva, es útil desde su origen para la prescripción”.
En consecuencia, es recién a partir del cumplimiento de la condición que el poseedor puede invocar el justo título para la usucapión, y que ésta comienza a operarse a su favor. Salvo su derecho de prevalerse de la prescripción cumplida a favor de su autor, o de unir su posesión a la de éste para completar la prescripción.

Actos jurídicos eficaces para transmitir el dominio y cuando constituyen “justo título”. El boleto de compraventa y otros casos.

En nuestra doctrina, Salvat consideró: “El justo título más común es el contrato de compraventa. Pueden agregarse la permuta, la donación, el aporte en sociedad; las ventas judiciales; la dación en pago o pago por entrega de bienes, la partición de ascendientes entre los herederos; el legado. En todos estos casos, se trata efectivamente, de actos jurídicos que por su naturaleza misma están destinados a operar la transferencia de la propiedad”.

No es suficiente para invocar la prescripción decenal del art. 3999 C.C., la posesión derivada de un boleto de compraventa, pues este no constituye “justo título” a ese efecto (1970, “Casaubón, R. C., v. Arana L. E. “., “L.L.”, 140-602).
No constituye el justo título necesario para adquirir por prescripción breve y sólo da acción para obtener la respectiva escritura traslativa de dominio, el “compromiso de venta” o “promesa de venta” de un inmueble aunque se haya formalizado en escritura pública (1965, “Bordani, Ortemin de, y otros”, “J.A.”, 1966-IV-642).
La existencia de un título es una condición sustancial de la prescripción, desde que el título destituido de las formas esenciales no es título y nada puede probar. Las faltas de formalidades es un obstáculo invencible para que sea un justo título, tal sería la venta de un inmueble por un documento privado.
El art. 2355, en su nueva redacción (“Se considera legítima la adquisición de la posesión del inmueble de buena fe, mediante boleto de compraventa), se opone firmemente al art. 4010, pero en ningún caso el instrumento privado puede adquirir la calidad de justo título. De modo que al faltar la escritura traslativa de dominio debe regir la prescripción veinteñal.
Tampoco pueden considerarse como justo títulos los contratos que sólo transmiten la tenencia de la cosa, como la locación, el depósito, el préstamo de uso. Tampoco los actos jurídicos simplemente declarativos de derechos, pero que no comportan en sí mismos la transferencia del derecho de propiedad, como la partición o la transacción; por análogas razones, tampoco puede considerarse como justo título, la sentencia que ordena la entrega de un inmueble. Mucho menos una mensura, la cual se reduce a determinar en el terreno la ubicación que corresponde al título de propiedad.

Posesión. Presunción de la fecha de la posesión.

Sobre la posesión, otro de los requisitos necesarios para que se consolide la prescripción de la propiedad, ella debe reunir los mismos caracteres enunciados para la prescripción necesaria para usucapir; ellos son: continua, pública y pacífica.
En lo que respecta al momento desde el cual se debe hacer el cómputo del tiempo necesario para prescribir, según lo está dispuesto en el art. 4003, debe ser el de la fecha del título. Así lo establece el precitado artículo, que preceptúa que “se presume que el poseedor actual, que presente en apoyo de su posesión un título traslativo de propiedad, ha poseído desde la fecha del título, si no se probare lo contrario”.

Formas de hacer valer la usucapión

Desde el punto de vista procesal, la prescripción siempre debe ser alegada por el sujeto que ha prescripto, no puede ser decretada de oficio.
Hay dos formas de hacerla valer: a) por vía de acción: cuando quien ha usucapido la propiedad, luego de poseer el inmueble durante el tiempo requerido por la ley, resuelve obtener un titulo en sentido instrumental e intenta la acción declarativa de usucapión; o bien cuando es demandado por reivindicación y deduce reconvención por prescripción.
b) por vía de excepción: se hace valer la usucapión como defensa cuando el poseedor igualmente demandado por reivindicación, para evitar la desposesión, opone al progreso de esta acción real la excepción de prescripción.
Estas reglas solo aplicables en materia de usucapión larga ya que en la breve no se concibe que la misma se haga valer por vía de acción, sino solo como defensa cuando el propietario promueve la reivindicación.
Según el art. 3962 CC, la prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio de quien intenta oponerla.
Vélez permitía oponer la prescripción en cualquier etapa del proceso, mientras no hubiera recaído sentencia con autoridad de cosa juzgada.
No hay posibilidad de hacer valer la prescripción en segunda instancia.
Hay discrepancia en la interpretación de lo que debe entenderse como “primera presentación”: * se puede oponer la prescripción en cualquier etapa del juicio anterior a la sentencia, si el demandado que estaba en rebeldía deja de estarlo y hace su primera presentación; * se refiere a la contestación de la demanda, o si aunque no haya vencido el respectivo termino, el demandado se presenta en autos.
El art. 346 CPCCN establece que la prescripción puede oponerse hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda o la reconvención. Y agrega que el rebelde podrá hacerlo con posterioridad, siempre que justifique que incurrió en rebeldía por causas ajenas a su alcance superar. O sea que si el demandado contesto la demanda y no opuso la defensa, ya no podrá hacerlo en lo sucesivo, salvo que se presente la situación excepcional del rebelde (esto en orden nacional).

El juicio organizado por la ley 14.159

La necesidad de un procedimiento que asegurara la contradicción entre el poseedor y el titular del dominio, y que se llegara a una sentencia que hiciera cosa juzgada; condujo a la sanción de la ley 14.159 de Catastro Geométrico Parcelario, en el año 1952, cuyos arts. 24 y 25 fueron dedicados a la reglamentación del juicio de adquisición de inmuebles por la posesión continuada de los mismos.
Esta ley establecía que los juicios fueran contenciosos, admitiéndose toda clase de prueba pero, aclaraba que la sentencia no podía fundarse exclusivamente en la testimonial.

La sanción del decreto-ley 5756/58

Modificó el art. 24 de la ley 14.159; siendo la norma que regula el juicio de usucapión en la actualidad.
Se trata de una acción declarativa, se limita a declarar la existencia de una situación jurídica. Puede ser ejercida por toda persona física o jurídica que al cabo de haber poseído el inmueble durante el tiempo requerido por la ley y en las condiciones que esta determina, ha adquirido su dominio por prescripción.
Siendo el juicio contradictorio, el destinatario de la demanda debe ser el propietario o quien figure inscripto como tal en el registro inmobiliario.
El juez competente es el del lugar donde esta situado el inmueble.
Además de los requisitos procesales que debe contener la demanda, debe cumplimentar con dos exigencias especificas: a) el certificado registral, el cual individualiza al propietario; b) el plano de mensura, se vincula con la identificación del objeto de la usucapión, por cuanto debe ocurrir que la fracción prescripta no coincida con las medidas que surgen del titulo del propietario registral.
PROMUEVE DEMANDA DE USUCAPION

ACTOR: MORENO, CECILIA.
DEMANDADO: CURTI, LUCÍA PAULA.
MATERIA: USUCAPIÓN.

Señor Juez:

Moreno, Cecilia por derecho propio, con domicilio real en Bulnes 736 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el patrocinio letrado de la Dra. Abuchanab, María Constanza, constituyendo domicilio legal en Rodríguez Peña 565 P.B. de la misma Ciudad a V.S. me presento y respetuosamente digo:

I.- OBJETO
Que vengo por el presente a promover formal demanda de ADQUISICIÓN DE DOMINIO POR USUCAPION contra Curti, Lucía Paula y/o propietarios del inmueble ubicado en Mendez de Andes 185 (hoy Arturo Jauretche 185) en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, individualizado según datos de catastro como Circunscripción Sección 45, Manzana 121, Parcela 12, Partida Inmobiliaria 174.691, con una superficie de 205.49m2.
El dominio del inmueble que se pretende usucapir se encuentra anotado en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, bajo el folio 25.
En merito a la documentación que se adjunta y se glosara en autos, prueba que se producirá, el derecho invocado y hechos que se acreditaran, solicito se haga lugar a esta demanda en todas sus partes y como consecuencia de ello se ordene la cancelación de la inscripción citada y se impongan costas a los demandados.

II. ANTECEDENTES DE DOMINIO Y DESCRIPCIÓN DEL BIEN
De acuerdo al título el inmueble se designa como parcela 12 de la manzana 121 con frente a la calle Mendez de Andes 185 (hoy Arturo Jauretche 185)entre las calles Otamendi y Campichuelo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; mide 8,75 metros de frente a la calle Mendez de Andes, por 13,78; 4,95; 4.75; 16,45 metros de fondo, o sea una superficie total de 205,49 metros cuadrados.
De acuerdo con el certificado de dominio que se adjunta la titularidad del inmueble se encuentra a nombre de doña Curti, Lucía Paula desde 1965.
El inmueble se encuentra perfectamente deslindado y medido en el plano de posesión que realizara por intermedio del agrimensor Oscar Delgado que esta identificado con el numero 253 que se adjunta al presente.

III.- HECHOS QUE ACREDITAN LA POSESION CON ANIMO DE DUEÑO
El inmueble objeto de este juicio lo ocupo desde aproximadamente el año 1980.
Durante la década de 1970 a 1980 viví con mi familia en el inmueble lindero al que actualmente ocupo y pretendo usucapir.
Ante el abandono en que se encontraba el lote comencé a cultivar la tierra en la cual sembraba y cosechaba legumbres y hortalizas exteriorizando así mi posesión con animo de dueño.
Aproximadamente en el año 1980 comienzo a construir un galpón y su respectivo acceso desde la calle con el objeto de destinarlo a guardar herramientas y distintos objetos de mi propiedad, acreditando de esta forma la exteriorización de los actos materiales que demostraban la posesión del inmueble.
Mas adelante durante le año 1982 y 1985, realizo los primeros trabajos en cuanto a la colocación de bases y cimientos en lo que luego seria mi vivienda permanente.
De esta forma y con grandes sacrificios propios y de su familia el suscripto fue construyendo su casa en el lote objeto de esta usucapión hasta su total finalización, a la que se arribo luego de aproximadamente cinco años.
En 1986 solicite la conexión de energía eléctrica a SEGBA que tramito por expediente N° 122 acompañándose los correspondientes recibos que así lo demuestran.
En 1989 se abonaron los impuestos y Tasas Municipales que se adeudaban sobre el inmueble en los últimos nueve años y a partir de esa fecha se fueron abonando en forma regular a cada vencimiento. Se adjuntan los recibos correspondientes.
De igual modo abone a partir del año 1990 el Impuesto Inmobiliario acompañándose los recibos que así lo acreditan.
Todos estos pagos fueron realizados con animo de dueño y durante las mismas fechas que indican los mismos, con lo cual se acredita fehacientemente el animus domini, fue realizado en forma continua e ininterrumpida a través de mas de veinte años, razón por la cual oportunamente se deberá hacer lugar a la presente acción.

IV.- DILIGENCIAS PARA DETERMINAR EL DOMICILIO DE LOS DEMANDADOS
Como ignoro el domicilio de la demandada Curti, Lucía P. y cualquier dato tendiente a localizarlo, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 681 del Código Procesal, solicito se libren los pedidos de informes allí indicados, para con su resultado determinar si deben ser citados por edictos.
Para el diligenciamiento de los mismos deberá autorizarse al suscripto.

V.- CUMPLIMIENTO DE LOS RECAUDOS DEL ART. 679 DEL CODIGO PROCESAL
Con el plano confeccionado por el agrimensor Delgado Oscar y registrado con el N° 253 se ha dado cumplimiento al requisito exigido por el art. 679 inc.3° del CPCC.
En lo que atañe al informe requerido por el inciso 2° se acompaña certificado expedido por el Registro de la Propiedad de la Capital Federal, en el que pese haberse solicitado para el juicio de usucapión y lo determinado por la norma procesal pertinente, no informa sobre los datos personales de los titulares de dominio.
A efectos de suplir la deficiencia informativa apuntada, como así también para cumplir con la norma legal citada, solicito se ordene oficio al Registro de la Propiedad de la Capital Federal, para que informe sobre los datos que omitió proporcionar.

IV.-PRUEBA
Como prueba de los hechos invocados ofrezco las siguientes medidas:

a) DOCUMENTAL: Se acompaña la siguiente documentación: plano posesorio; catorce comprobantes de compra de materiales; libreta de enrolamiento; fotocopia del documento nacional de identidad; cincuenta comprobantes de pago de O.S.N. (hoy Aguas Argentinas); setenta y nueve facturas de SEGBA (hoy Edesur); treinta y cuatro comprobantes de pago de impuesto inmobiliario; treinta comprobantes de pago de Gas del Estado (hoy Metrogas); cuarenta comprobantes de pago de la tasa Municipal.
b) INFORMATIVA: Se libren los siguientes oficios de pedidos de informes:
1.- A LA MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES: A fin de que informe sobre los siguientes puntos: a) si los cuarenta comprobantes de pago de tasa municipal que se agregaran son auténticos y si fueron recibidos los pagos allí indicados; b) si el inmueble correspondiente a la partida 54 se encuentra al día en el pago de servicios municipales que afectan al mismo.
2.- A LA DIRECCIÓN GENERAL DE RENTAS DE LA CAPITAL FEDERAL: a) autenticidad de los treinta y cuatro comprobantes de pago de impuesto inmobiliario que se adjuntan; b) si los pagos allí indicados fueron percibidos por esa dirección; c)si el referido inmueble se encuentra al día con los pagos respecto del impuesto inmobiliario.
3.- AL REGISTRO NACIONAL DE LAS PERSONAS: A fin de que informe sobre el domicilio denunciado por la Sra. Curti, Lucía Paula al gestionar su Documento Nacional de Identidad.
4.-A SEGBA (HOY EDESUR): A fin de que se informe si los recibos que se acompañaran fueron otorgados por esa empresa a la Sra. Moreno, Cecilia en el expediente N° 258.
5.-A GAS DEL ESTADO (HOY METROGAS): A fin de que informe si los recibos que se acompañan fueron otorgados por esa empresa a la Sra. Moreno, Cecilia.
c) CONFESIONAL: Se designe audiencia a fin de que los demandados absuelvan posiciones y reconozcan documentos a tenor del pliego que oportunamente se acompañara.
d) TESTIMONIAL: Se cite a prestar declaración testimonial a las siguientes personas quienes depondrán en base a los interrogatorios que oportunamente se acompañaran en autos:
1.-Mobbili, María Teresa, almacenera, Mendez de Andes 193 (hoy A. Jauretche 193).
2.-Romay, Silvia, médica, Mendez de Andes 202 (hoy Jauretche 202).
3.-Defelippe, Gabriela, farmacéutica, Otamendi 698.
e) INSPECCION OCULAR: Que a efectos de determinar el estado de ocupación por parte de mi mandante del inmueble motivo de autos, como así también inventariar el mismo, solicito que oportunamente el Sr. Actuario se constituya en el mismo y realice la inspección ocular correspondiente informando posteriormente de dicha circunstancia a V.S.

VII.-DERECHO
Fundo mi derecho a la inspección instaurada en lo dispuesto por los arts. 2351, 4015, 4016 y siguientes y concordantes del Código Civil; ley 14.159; y arts. 679 y 680 y siguientes y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial, Doctrina y Jurisprudencia del fuero sobre el particular.

VII.-PETITORIO
Por todo lo expuesto a V.S. respetuosamente solicito:
1.-Me tenga por presentado, por parte y con el domicilio legal constituido.
2.-Por iniciada la presente demanda y ofrecida la prueba pertinente.
3.-Se ordenen las medidas solicitadas en los puntos IV Y V del presente.
4.-En su oportunidad se haga lugar a la demanda instaurada en todas sus partes, con costas a la demandada.
Quiera V.S. proveer de conformidad
Será Justicia.

CONTESTA DEMANDA

Señor JUEZ:

CURTI, LUCIA PAULA, por derecho propio y con el patrocinio letrado de la Dra. MORO, NATALIA SOLEDAD, Tº 19 Fº 152, constituyendo domicilio legal en Rodríguez Peña 279, 8º “E” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en autos caratulados “Moreno, Cecilia c/ Curti, Lucia Paula s/ Usucapión” a VS dice:

PRELIMINAR.-
1- Personería. Que la demandada Doña Curti, Lucia Paula me ha constituido en mandataria para que conteste la presente acción y prosiga su tramite hasta su finalización, como lo pruebo en el Poder que se acompaña.-
2- Objeto. Cumpliendo instrucciones de mi poderdante, vengo a contestar la demanda interpuesta por la Señora Moreno, Cecilia, solicitando para su oportunidad el rechazo de la misma con costas y en virtud de lo que paso a exponer.

I- HECHOS.-
3- Desconocimiento de los hechos. Mi Mandante expresamente niega:
a) Que el actor detente la posesión del inmueble de la calle Mendez de Andes 185 hoy Arturo Jauretche 185, desde hace mas de veinte años
b) Todo hecho expuesto en el escrito de la demanda que no reconozca expresamente mediante este escrito de responde

4- Compra lote. El día 5 de Agosto de 1965 adquirí el lote en cuestión, por medio de los martilleros Toselli y Fuentes, instalados en la calle Rosario 680 de esta Capital, por la suma de U$S 180.000

5- No ocupación lote. La accionante no ha ocupado, como expresa en su demanda, el bien en litigio desde hace mas de veinte años, ya que al adquirido, mi poderdante, según se ha expuesto, lo visitó, visitas que asimismo realizo posteriormente en diversas oportunidades, sin que se advierta signo alguno de ocupación.

II- DERECHO.-
6- Disposiciones legales. Funda mi mandante su derecho, en lo que dispone los artículos 1323 y sigs del Código Civil.

III- PRUEBA.-
7- Ofrecimiento. Ofrezco a VS la prueba que hace al derecho de mi parte y que consiste en la siguiente:
a) Confesional: Se cite al actor a fin de que absuelva posiciones a tenor del interrogatorio que se acompañara en el momento de la audiencia a designarse, bajo apercibimiento de tenerlo por confeso en caso de incomparecencia.-

b) Documental: 1)Escritura Pública; 2) Recibos de pago............

c) Testimonial: Se cite a prestar declaración testimonial a las siguientes personas, a tenor de interrogatorio.
1) Mariano Closs, comerciante, Diaz Velez 5525
2) Jose Meolans, Bioquímico, Campichuelo 841
3) Erica García, médica, Jauretche 160
4) Pablo Toselli, martillero, Otamendi 223

d) Informes: Se requieran informes mediante el libramiento de los correspondientes oficios a:
1) Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de que indique a) a nombre de quien figura inscripto el lote desde el año 1965 hasta la fecha, con indicación de domicilio de las personas que revistieran tal carácter; b) si se solicito permiso para construir en el referido bien, desde el año 1980 hasta la fecha, con mención del nombre y domicilio de las personas que hubiesen efectuado tal solicitud; c) inspecciones efectuadas al lote, causa de las mismas, diligencias practicadas, comprobaciones efectuadas.-
2) Registro de la Propiedad, a fin de que indique si el lote se halla inscripto a nombre de Moreno Cecilia, con mención de los nombres y domicilio de las personas que detentaron su dominio desde el año 1965 hasta la fecha
3) Toselli y Fuentes, a fin de que indiquen, a) si por intermedio de ellos se vendió a la Sra. Curti, Lucía Paula el lote en cuestión, la fecha de venta, condiciones de pago, escrituración y posesión; b) si al ofrecer el lote en venta se colocaron carteles y/o se efectuaron anuncios.

IV- PETITORIO.-
8- Por lo expuesto, de VS solicito:
a) Se me tenga por presentado, por parte a mi mandante y por constituido el domicilio legal
b) Se agregue el testimonio de poder, la escritura publica y recibos de pago de impuestos que acompaño
c) Se tenga por contestada la demanda
d) Oportunamente se rechace, con costas.-

PROVEER DE CONFORMIDAD
SERÁ JUSTICIA

La prueba

1. Generalidades

En el proceso de usucapión la prueba adquiere una importancia trascendental, ya que en ningún supuesto el actor queda liberado de la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, es él quien tiene la carga de probar el animus domini.
Aun cuando puede entenderse que no hay hechos controvertidos, porque el demandado se ha allanado a la demanda, o porque no la ha contestado, siempre corresponde que el juez reciba la causa a prueba. Esta etapa procesal es la inmediatamente posterior a la contestación de la demanda o de la reconvención en su caso.

Normalmente será el actor el que solicite la apertura a prueba pero puede ocurrir, si ha mediado reconvención, que sea el demandado y reconviniente quien la solicite.

En el orden nacional la ley 24.573 ha introducido importantes modificaciones que se proyectan a lo largo de toda la etapa probatoria.
El art. 360 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que el juez debe citar a las partes a una audiencia que se celebrará con su presencia bajo pena de nulidad, en la que, deberá invitarlas a una conciliación, fijará los hechos que considere conducentes a la decisión del juicio sobre los que versará la prueba, declarará cuáles de ellas son admisibles.

2. Ofrecimiento

Tratándose de una cuestión estrictamente procesal rigen los códigos respectivos.

El plazo de prueba es fijado por el juez y no excederá de cuarenta días (art. 367, Cód. de la Nación, y 365 del provincial). En este último, no influye en cuanto al plazo la naturaleza sumaria del proceso, toda vez que el art. 487 faculta al juez para acordar el plazo que estimare necesario para la producción de la prueba, de modo que el mismo podría ser inferior a cuarenta días, pero nunca superarlo.
La diferencia que existe entre ambos procedimientos está dada, porque en la Capital Federal, siendo el juicio ordinario y existiendo prueba a producirse fuera de la República, las partes pueden solicitar la concesión de plazo extraordinario de prueba (art. 369). En cambio en la provincia, siendo el proceso sumario, no procede el plazo extraordinario (art. 493).

En cuanto al ofrecimiento de prueba, es fundamental la diferencia entre uno y otro Código que se ha acentuado luego de la sanción de la ley 24.573. Antes de la reforma introducida por esta ley en el Código de la Nación, el plazo para ofrecer pruebas en el juicio ordinario era de diez días que comenzaba a correr para ambas partes luego del quinto día de notificadas personalmente o por cédula de la resolución que ordenaba la apertura a prueba (art. 135, inc. 40), siempre que no se hubiere formulado oposición (arts. 367 y 361). Si alguna de las partes se había opuesto a la apertura a prueba, el plazo comenzaba a corres desde que el juez resolvía la oposición.
La ley 24.573 mantiene el plazo de prueba máximo de cuarenta días que debe fijar el juez, que ahora comienza a correr desde la fecha de celebración de la audiencia prevista por el art. 360 (art. 367). Celebrada la audiencia establecida por el art. 360 y tal vez desestimadas algunas pruebas que el juez haya considerado inadmisibles, se forman los cuadernos por separado para cada parte (art. 380).-

Entre las pruebas que pueden ofrecerse, se encuentran todas las medidas admitidas excepto la documental puesto que de acuerdo a los arts. 333 a 335, la misma debe acompañarse con la demanda, reconvención y la contestación de ambas.
Si en la contestación de la demanda o de la reconvención se alegaren hechos no invocados en una y otra, los actores y reconvenientes podrán agregar prueba documental referente a esos hechos dentro de los cinco días de notificada la providencia respectiva (art. 334). En la provincia de Buenos Aires, dada la naturaleza sumaria del juicio, no sólo la instrumental debe ser acompañada en las oportunidades ya indicadas, sino que conforme al art. 484, segundo párrafo, también debe ofrecerse todas las demás pruebas.

3. Hechos que deben probarse

Dada la naturaleza peculiar de este modo de adquisición de dominio y aun cuando el dominio esté adquirido sin necesidad de sentencia que lo declare, deben ser objeto de plena prueba todos los hechos que han servido de base a la adquisición.
En este sentido, el juez debe ser muy estricto en la apreciación de las pruebas atento a las razones de orden público interesadas. Es por ello que la comprobación de los extremos exigidos por la ley debe efectuarse de manera insospechable, clara y convincente, bajo condiciones sustanciales de exactitud, precisión y claridad, de acuerdo a lo establecido por la ley 14.159 y las modificaciones introducidas por el decreto ley 5756/58.

Para probar la realización de los actos comprendidos en el art. 2351 y el constante ejercicio de la posesión, no basta con que se acredite un relativo desinterés por el inmueble por parte de los demandados, sino que es necesaria la cabal demostración de los actos posesorios efectuados por quien pretende usucapir y que sean lo suficientemente idóneos como para poner al propietario, en el trance de hacer valer por la vía que corresponde, los derechos que le han sido desconocidos.

El actor debe probar:

a) Que ha poseído el inmueble usucapido con ánimo de dueño.
b) Que la posesión ha sido pública, pacífica, continua e ininterrumpida.
c) Que la posesión, con todos esos caracteres, ha durado el tiempo exigido por la ley.

De modo que quien pretende usucapir debe no sólo acreditar en forma definida y plena que ha poseído realmente, de manera quieta, pacífica, pública e ininterrumpida con verdadera intención de someter la cosa al ejercicio de su derecho de propiedad, sino también sobre qué bien efectivamente la habría ejercido

a) Posesión a título de dueño

Siendo los elementos de la posesión el corpus y el animus domini, y tratándose este último de un elemento subjetivo, su acreditación puede resultar difícil. Es por ello que la intención de poseer debe manifestarse expresa u objetivamente, sin claudicaciones pues un comportamiento ambiguo o una actitud complaciente, jamás llegarían a constituir expresiones claras y convincentes del animus domini
Los actos de posesión para que sirvan de fundamento a la prescripción adquisitiva, deben caracterizarse como el ejercicio directo del derecho de propiedad sobre el inmueble y no ser producto de una simple tolerancia del propietario del fundo.

La circunstancia de que el poseedor conociera que el dominio se encontraba en cabeza de la demandada no impide poseer animus domini ni transformar a quien prescribe en simple tenedor, si éste tiene la cosa bajo su poder y lo hace con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (art. 2351, Cód. Civil). La distinción entre uno y otro carácter (poseedor o tenedor) surge, al margen de la detentación, que es común a ambos, del elemento intelectual de la posesión, el animus rem sibi habendi.

No es necesario probar en forma especial el animus, pues al ser un elemento subjetivo sólo cabe que se ponga de manifiesto a través del corpus posesorio. De ahí que acreditado éste, el elemento intencional se presume. No obstante, no pueden caber dudas sobre el uso del inmueble ajeno como si fuera propio. La ocupación de un inmueble en forma continua, pública y pacífica hace presumir la existencia del animus domini.
La posesión ad usucapionem es la posesión ejercida con ánimo de dueño, porque a ese efecto carece de virtualidad la simple tenencia, que caracteriza a quienes reciben o mantienen la cosa reconociendo en otro la propiedad. En la medida en que no ocurra una interversión de título que los convierta en poseedor, continuará siendo un mero tenedor por más que se haya poseído por dilatado lapso y que se hayan ejecutado actos materiales. Para la interversión del título, no basta la sola voluntad de cambiar el título de la posesión sino que es necesario la prueba de actos manifiestos.

El Código Civil ha zanjado en parte las dificultades probatorias, a través de la instauración de numerosas presunciones. En este sentido, cobra especial virtualidad el art. 2353, que sienta el principio de la inmutabilidad de la causa de la posesión, así como también el art. 2384 que enumera en forma meramente enunciativa actos posesorios de inmuebles, tales como la mensura, deslinde, cultivo, percepción de frutos, reparaciones, ocupación. Así, la realización de algunos o todos los actos posesorios enumerados en el art. 2384, Cód. Civil, analizados en su conjunto, y sin que exista prueba de parte de quien se opone que sean a título precario, permite presumir el animus domini.
En consecuencia, la dificultad probatoria que presenta el animus domini es atempera por la propia ley al permitir inducirlo de la realización de actos como los mencionados en el art. 2384 del Cód. Civil.

La posesión debe comprobarse por la realización real y efectiva de hechos que acrediten el animus, esto es, la voluntad manifiesta de tener la cosa para sí, no basta al respecto la prueba del corpus, es necesario la comprobación de esa fuerza de voluntad indispensable para la aprehensión como dominio. Por lo tanto, mientras no se demuestre que alguien posee un bien con ánimo de dueño, se lo debe considerar como un mero detentador.
Si, por ejemplo, quienes pretenden usucapir sostienen que ocuparon la casa como inquilinos durante varios años, ello evidencia que al menos inicialmente eran meros tenedores del bien, detentando la ocupación y reconociendo en otro la propiedad (arts. 2352 y 2462, Cód. Civil) y no tenían por lo tanto el animus domini de quien actúa sin reconocer en otro el derecho de propiedad. El caso del 1ocatario constituye el ejemplo clásico para explicar la diferencia entre el poseedor y el mero tenedor.

Como ya se dijo, la enunciación de actos posesorios contenida en el art. 2384 es enunciativa, por ello la jurisprudencia elaboró un catálogo de actos de dicha naturaleza:

· El empadronamiento del inmueble constituye un dato importante a los efectos de la prescripción adquisitiva, porque refleja públicamente la presencia de los actores en la posesión del inmueble. Implica la determinación de que quien lo empadrona lo posee animus domini.

· El hecho de dar en alquiler una vivienda construida en el predio que se pretende usucapir, constituye un claro y terminante acto posesorio (art. 2384, Cód. Civil). Y no puede, a ningún título, ser etendido como contrario al animus posesorio de quien lo cede, en tanto su actitud no supone una “interrupción” de su propia posesión, sino una reafirmación de ésta.

· Tratándose de una finca urbana, no es posible exigir la realización de actos posesorios tales como alambrados, vallas, cercos, plantaciones tales, como ocurre en los inmuebles rurales. En tal caso, aquellos actos están representados por la ocupación pacífica del inmueble.

Se ha considerado que no acreditan la posesión con ánimo de dueño los siguientes actos:

· Los comprobantes de pago acerca del tiempo de uso del servicio telefónico o los correspondientes al servicio de agua y energía eléctrica, carecen por sí de relevancia para demostrar la posesión que invoca el usucapiente por cuanto el tenedor de un inmueble puede usar de aquellos servicios.

· Los comprobantes de pago de energía eléctrica, impuesto a las actividades lucrativas y de pesas y medidas por la existencia de un negocio, no sirven para caracterizar el motivo de la ocupación: tanto puede responder a una simple tenencia como a la posesión en sentido técnico (art. 2351, Cód. Civil). Distinto es al respecto el recibo de alumbrado y limpieza y servicios de Obras Sanitarias de la Nación.

· La realización de mejoras no resulta un medio de convicción definitiva, pues la factura de las mismas no exige, necesariamente, que quien las realizó y habita el inmueble, las haya hecho animus domini. De allí que sea menester la prueba no sólo de la ocupación del bien, sino que la misma se realiza a título de poseedor.

· El plano de mensura exigido sólo constituye un elemento formal de la demanda, necesario para deslindar con precisión el inmueble, pero no puede exhibírselo como acto posesorio si no se alega el hecho de su realización, con la prueba adecuada como manifestación del ánimo de poseer para sí. La mensura simple, por sí sola, resulta insusceptible de ser computada como acto posesorio

· El domicilio es el asiento jurídico de la persona, pero su existencia no importa el ejercicio de la posesión del lugar en donde aquél se encuentra.
Es fundamental que el usucapiente acredite la ocupación efectiva y real del inmueble, o por lo menos la posibilidad física de ocuparlo, ya que la posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, razón por la cual no es necesario que se domicilie en él, ya que nada obsta que posea por medio de un tercero, por ejemplo, si se ha dado el inmueble en locación. Por lo tanto, así como el no domiciliarse en el inmueble no es obstáculo para la usucapión, inversamente, el domiciliarse en el inmueble, no basta por sí solo para tener por demostrado el ejercicio de la posesión.

· Las mejoras introducidas por los locatarios en la casa no alcanzan para intervertir el título de tenedores, a lo sumo implicarían el ejercicio del derecho personal que le acuerdan los arts. 1533 y 1534 del Cód. Civil, pudiendo reclamar el pago de las mejoras en los términos del art. 1539 y ss. del mismo cuerpo legal.

· Los llamados actos de tolerancia, ni la implementación de simples facultades legales sirven para usucapir dado que es menester el ejercicio de la posesión a título de dueño

b) Posesión pública

El carácter público de la posesión animus domini, y su exteriorización unívoca es imprescindible para que el verdadero propietario de la cosa pueda darse cuenta que un tercero está ejerciendo sobre ella actos de propiedad a fin de poder repelerlos en su caso. Por ello el hecho de apoderamiento de la cosa, con ánimo de dueño, debe trascender con la publicidad que exigen los arts. 2478 y 2479 del Cód. Civil.
La publicidad de la posesión no significa que sea conocida por el propietario, basta que sea tal que éste haya podido conocerla, y es importante pues, si los verdaderos propietarios pudieron conocer esa posesión durante todo el tiempo que duró y no hicieron nada al respecto, la ley presume en ellos el abandono, y en consecuencia la posesión en el usucapiente se consolida.

Lo contrario a la posesión pública es la posesión clandestina que se da por medio de actos subterráneos o por actos posesorios realizados durante la noche, lo cual significa haberse tomado el trabajo necesario para sustraerla al conocimiento de quienes tenían derecho a oponerse.-

c)Posesión pacífica

Una posesión adquirida o mantenida por todo el período de la prescripción por medio de la fuerza o de la violencia no permite la adquisición del derecho, debiéndose entender por violencia no sólo las vías de hecho sino también la violencia moral.
La prescripción adquisitiva de cosas poseídas por la fuerza o por la violencia, no comienza sino desde el día en que se haya purgado el vicio de la posesión (art. 3959), lo caul sucede al año de haber cesado la fuerza o la violencia

d) Continua e ininterrumpida

Se exige que la posesión sea continua e ininterrumpida porque debe demostrar la voluntad del usucapiente de adquirir el derecho que se propone, pero no es necesario que realice permanentemente actos posesorios sobre la cosa, porque la voluntad de conservar la posesión se juzga como continua mientras no se haya manifestado una voluntad contraria (art. 2445).-
La continuidad en la posesión es concatenación o encadenamiento de los actos posesorios realizados en la cosa. Por lo cual, cuando el actor, con pruebas directas que se complementan recíprocamente y que son adecuadas y suficientes, ha demostrado la posesión continua de aquél durante el plazo legal con ánimo de tener la cosa para sí, procede declarar adquirido por prescripción un inmueble

e)Duración de la posesión

Para la posesión con justo título y buena fe se requieren diez años, y faltando justo título o buena fe, veinte.

El usucapiente no sólo debe acreditar que ha poseído en forma pública, pacífica, continua, ininterrumpida y con ánimo de dueño, sino además, el tiempo que su posesión ha durado. En este sentido, la presunción establecida por el art. 4003 puede ser sumamente importante, ya que si el poseedor presenta en apoyo de su posesión un título, se presume que ha poseído desde la fecha del mismo. Será muy difícil que se dé esta situación, salvo que se tratara de un poseedor que cuenta con un justo título a su favor, pero carece de buena fe, en cuyo supuesto para adquirir el dominio necesitará recurrir a la usucapión larga. Esta la presunción del art. 4003 puede funcionar si el prescribiente presenta en apoyo de su posesión un boleto de compraventa, siempre que revista caracteres de autenticidad. No será justo título a los fines de la usucapión abreviada, pero como es un título suficiente para adquirir la posesión, puede reconocérsela valor a los efectos de acreditar el comienzo de la misma.
Nuestro Código no recoge la presunción sentada por el art. 2234 del francés, en virtud de la cual el poseedor actual que acredite haber poseído, desde antiguo se presume que ha poseído en el tiempo intermedio. Aun no existiendo como presunción legal, la jurisprudencia la ha admitido como presunción hominis. Esta conclusión es totalmente lógica, ya que puede resultar casi imposible demostrar año por año, mes por mes, día por día, que se ha poseído el inmueble usucapido. Ello así, no es necesario que las evidencias abarquen todo el plazo de prescripción; basta que exterioricen la existencia de la posesión durante una buena parte de ese lapso.

El juez debe ser muy estricto en la apreciación de esta circunstancia porque la omisión de probar ciertos lapsos de posesión puede encerrar la ocultación de la existencia de causales interruptivas. En concordancia con dicha posición, el más alto tribunal provincial estableció que en las demandas por usucapión debe probarse la posesión animus domini actual, también la anterior y especialmente la que se tuviera en el inicio de la ocupación, como único medio de demostrar el cumplimiento del plazo legal.

Otro problema que se ha planteado es el relativo a la fecha hasta la cual debe computarse el lapso de posesión, esto es, si los veinte años deben estar cumplidos al promoverse la demanda, o si, por el contrario, es factible que se operen durante la secuela del juicio anterior a la sentencia.
La jurisprudencia más moderna se inclina por la segunda posición, invocando la disposición del Código Procesal que faculta al juez para hacer mérito en la sentencia de los hechos producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos.
Desde un punto de vista formal, la solución no es desacertada, ya que el dominio no se adquiere en virtud de la sentencia, sino por la posesión durante el término legal. Pero de admitírsela sin distinciones, se llegaría a la conclusión de que siempre es conveniente promover el juicio por lo menos dos años antes de cumplirse el plazo de prescripción, ya que es el tiempo probable que puede insumir el proceso hasta la clausura del período probatorio. Pero esa ganancia de tiempo encierra un enorme riesgo, ya que notificado el traslado de la demanda, es muy factible que el propietario reconvenga por reivindicación y, de ese modo, se vean frustrados los tantos años de posesión del actor. Por ello es conveniente promover el juicio cuando ya está cumplido el plazo. Más aún, mejor será dejar pasar un cierto tiempo posterior al vencimiento de aquél, salvo que se cuente con pruebas fehacientes que acrediten el comienzo de la posesión.
Por último, cabe destacar que ese cómputo del tiempo posterior a la iniciación del proceso no sería posible si el demandado hubiera reconvenido por reivindicación, en razón del efecto interruptivo del curso de la prescripción que provocaría ese acto procesal.

Se ha admitido últimamente en doctrina y jurisprudencia, que el plazo de prescripción adquisitiva de la propiedad sea computado hasta la fecha de la sentencia y no hasta la fecha de iniciación del juicio.

Medios de prueba

1. Generalidades

La ley 14.159 en su art. 24 establecía que en el proceso de usucapión se admitía toda clase de prueba, pero consagraba una importante limitación: el fallo no podía basarse exclusivamente en la prueba testimonial (inc. b). El decreto-ley 5756/58 ahora en el inc. e) del art. 24, reitera los mismos términos.

En consecuencia, las partes podrán ofrecer todas las medidas probatorias aceptadas por la ley, también pueden solicitar al juez que éste disponga la procedencia de medios probatorios no previstos, siempre que no se afecte la moral, la libertad personal de los litigantes o terceros, o no esté expresamente prohibido para el caso (art. 378, Cód. nacional y art. 376, Cód. de la provincia).

a) Documental

a) Algunos ejemplos

Luego de veinte años es factible que se hayan acumulado múltiples documentos que pueden servir como elementos corroborantes para tener por acreditada la posesión.
Así, por ejemplo, el actor podría adjuntar: comprobantes de gastos efectuados en el inmueble, tales como contratos, presupuestos, facturas, remitos, recibos que demuestren la ejecución de obras, como la edificación de una casa, la ampliación de una construcción ya existente, las reparaciones en general, el cambio de cañerías, artefactos sanitarios, puertas, ventanas, la pintura, la instalación de la red de gas o electricidad, el alambrado o cercado, la construcción de galpones u otras obras complementarias, el sembrado, la cosecha, la plantación de árboles, su poda, la construcción de un pozo o tanque de agua, etcétera.
Son tan variadas las posibilidades, que una enumeración completa es imposible.

La inexistencia de comprobantes que acrediten la realización de tales actos no constituye óbice para que se demuestren por otros medios de prueba, ya que no constituye obstáculo legal para la procedencia de la acción la falta de documentos que acrediten la inversión, efectuada en la compra de materiales como ladrillos, alambre, plantas, etcétera, pues generalmente no se acostumbra guardar por muchos años recibos de adquisición de esa naturaleza ni pudo entrar en la mente de los interesados su conservación para preconstituir prueba legal al respecto, frente a una posesión cumplida con anterioridad a la vigencia de la ley 14.159. Pero tratándose de instrumentos privados, éstos deberán ser reconocidos por aquellos de quienes emanaron.

Otros supuestos de prueba documental pueden ser los siguientes:

a) Contratos celebrados con terceros: por ejemplo la locación o arrendamiento de todo o parte del inmueble, convenios de desocupación, la cesión en comodato, para provisión de la red cloacal, de gas, para pavimento, etcétera.
b) Planos de obras hechas en el inmueble, aunque no tengan la aprobación por la autoridad administrativa, de mensura, de deslinde, etcétera.
c) comprobante de pago de energía eléctrica, gas y teléfono, solicitud de instalación de medidor o de servicio telefónico.
d) Partidas del Registro Civil donde aparezca denunciado como domicilio del usucapiente el del correspondiente inmueble poseído.
e) Planillas de revalúo o constancias de empadronamiento del inmueble.
f) Expedientes judiciales: por ejemplo un juicio de desalojo contra su locatario; la homologación de un convenio de desocupación; una acción declarativa de prescripción, rechazada por no haberse cumplido el término de posesión; una ejecución fiscal, etcétera.

En doctrina se ha estimado como un excelente medio de prueba, el éxito en un interdicto para retener o recobrar la posesión

b) El caso especial de los impuestos

La ley 14.159 establecía al respecto: "La demanda deberá acompañarse de... certificados emitidos por las oficinas recaudadoras, de los que resulten que el actor o quienes le han transmitido el derecho, abonaron a su respectivo nombre el impuesto por todo el lapso de la posesión". Los inconvenientes prácticos que trajo dicha exigencia, hicieron que fueran prácticamente de cumplimiento imposible, pero la jurisprudencia se encargó de atemperar el rigor de la ley.
El decreto-ley 5756/58 modificó el alcance de la exigencia, disponiendo en el segundo párrafo del inc. c), del art. 24: "Será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que gravan el inmueble aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión".

En consecuencia, luego de la reforma, la acreditación del pago de impuestos dejó de ser un requisito fundamental para la procedencia de la acción, ya que ahora dicho pago será especialmente considerado, o sea que como elemento probatorio sigue teniendo una gran importancia pero no es decisivo para el éxito de la acción; tiene un valor meramente complementario. Es un simple acto exteriorizante del animus domini del usucapiente pero nada prueba en relación al corpus posesorio.
Será conveniente acreditarla la autenticidad de los recibos, recurriendo a la prueba de informes en las respectivas reparticiones.

Por otra parte, el decreto ha eliminado la exigencia de que los recibos estén a nombre del usucapiente, por lo tanto, a éste le basta presentarlos aunque figuren a nombre de otra persona. La tenencia de dichos recibos hace presumir su pago por parte de quien los presenta, pero esta presunción es iuris tantum. Además, tampoco se exige la demostración del pago durante todo el lapso de posesión.

El hecho de que el usucapiente acredite haber abonado los impuestos durante todo el lapso de posesión, si no está avalado por otras pruebas, carece de entidad suficiente para tener por demostrada dicha posesión pues un simple tenedor, como un locatario pueden abonar los impuestos y ellos por sí solo no lo convierte en poseedor. Por lo tanto, es correcta la posición del decreto en eliminar el carácter decisivo, para la procedencia de la acción, que ley daba a la acreditación del pago de los impuestos. El pago de obligaciones fiscales sirve únicamente para comprobar el ánimo de dueño que tiene el ocupante y no el transcurso del término legal de prescripción.

El animus domini se acredita demostrando que el poseedor se ha comportado como si fuera el propietario y un propietario normalmente abona los impuestos que gravan su inmueble. De ahí que el pago de éstos por parte del poseedor constituya un buen medio de prueba de ese estado subjetivo.

No siempre los propietarios abonan todos sus impuestos, entonces, no se advierte motivo para ser más exigente con el poseedor. Tampoco puede exigirse que el pago haya sido regular, porque aun aquellos propietarios que suelen pagar sus impuestos, a veces no lo hacen en las fechas fijadas por el órgano recaudador a la espera de una moratoria que permita sanear la situación. En este aspecto tampoco podemos ser más exigentes con el poseedor.
La regularidad en el pago deberá ser apreciada por el juez, haciéndola jugar en concomitancia con otras pruebas. No es necesario que el poseedor acredite el pago de impuestos desde el comienzo de la posesión ni durante el período de veinte años.
Si los impuestos han sido pagados en una sola vez inmediatamente anterior a la promoción de la demanda, su fuerza probatoria declina considerablemente, ya que hace pensar en que se trata de una prueba preconstituida restándole fuerza de convicción e implicaría una presunción de duda sobre la buena fe del poseedor, lo cual no constituye un impedimento legal para el acogimiento de la acción.
Pero, tampoco será decisivo para rechazar la acción, el pago de impuestos atrasados en una sola vez antes de iniciarse la demanda, si del resto de la prueba producida, ha resultado acreditada la posesión durante el lapso que establece la ley.
Menor valor probatorio aún tendrá el pago único hecho con posterioridad a la promoción de la demanda, puesto que es totalmente inhábil para exteriorizar el animus domini a que aluden los arts. 2351, 2375 y 4015 del Cód. Civil. y carecerá de total eficacia para integrar la prueba prevista en el art. 24, inc. c) de la ley 14.159.

No interesa la fecha en que debieron hacerse los pagos, sino aquélla en que efectivamente se realizaron. Si el poseedor abona impuestos atrasados por diez años, este hecho hará presumir su animus domini desde la fecha del pago, pero no podrá remontarse a los diez años anteriores.

La presentación de un certificado de libre deuda no suple la agregación de los recibos, ya que el hecho de que no haya deuda fiscal no significa que haya sido cancelada por el poseedor.-

b) Confesional

Tanto el actor como el demandado pueden exigir que la parte contraria absuelva posiciones concernientes a la cuestión que se ventila en el juicio (art. 404, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
En la Capital Federal, siendo el juicio ordinario, pueden pedirse posiciones también en segunda instancia, las que recaerán sobre hechos que no hubiesen sido objeto de dicha prueba en la instancia anterior (art. 260, inc. 4, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
La confesión del demandado debe ser apreciada con criterio restrictivo, ya que aquí son válidos los mismos argumentos dados para negar al allanamiento a la demanda un valor absoluto, que exima al actor de probar los hechos en que ésta se funda. Lo propio cabe decir en el caso en que medie confesión ficta.

c) Informativa

Los informes que se soliciten a oficinas públicas o a entidades privadas deben versar sobre hechos concretos controvertidos en el proceso (arts. 396 y 394, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y Cód. Proc. Civ. y Com. provincial, respectivamente). No será admitida esta prueba cuando tienda a sustituir otro medio probatorio que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos (arts. 397 y 395, uno y otro Código).
Así será común que el actor se valga de esta medida probatoria, por ejemplo, oficiando a la policía, Secretaría Electoral, Registro de las Personas, Correo, Cajas de Previsión, Dirección General Impositiva, etcétera, para que informen el domicilio que tienen registrado; a las empresas prestatarias de servicios de luz, gas, teléfono, etcétera, para que informen a nombre de quién se extiende la facturación, en qué fecha fue solicitado el servicio; al municipio, para que informe si se ha otorgado un permiso de edificación, si se han aprobado planos, si se ha concedido habilitación por algún negocio instalado en el inmueble, etcétera.

d) Pericial

Esta prueba estará a cargo de un perito único de oficio, designado por el juez, sin perjuicio de la facultad que tiene cada parte de designar un consultor técnico, según el art. 458, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, dado el carácter ordinario del proceso.
En el juicio de usucapión, la prueba pericial puede resultar interesante, sobre todo a los fines de acreditar la antigüedad de construcciones, plantaciones, alambrados, etc., aunque la pericia sobre antigüedad de signos posesorios visibles resulta insuficiente si contiene conclusiones simplemente estimativas, sin fuerza asertiva y de soporte objetivo.

e) Inspección ocular

Normalmente el actor solicitará el reconocimiento judicial del inmueble usucapido. El valor probatorio de esta medida es relativo y sólo sirve en cuanto esté corroborado por otras pruebas.

Se concreta suficiente prueba compuesta para usucapir, si las mejoras comprobadas en la inspección ocular son detalladas también por los testigos, porque no es preciso que cada hecho afirmado por los testigos tenga comprobación en otra prueba no testifical. Pero esta prueba, si bien puede implicar la constatación de construcciones, mejoras, etcétera, en la época en que ella se realiza, nada acredita con respecto a la antigüedad de la posesión.

El hecho de que no se constate en la inspección ocular, quién habría realizado las obras y plantaciones, no la desmerece, pues es lógico entender que las hizo el actor si exhibió una posesión bastante para prescribir.

f) Testimonial

Comúnmente la prueba testimonial será la prueba más importante, aunque no podrá ser la única, ya que tanto la ley 14.159 como el decreto-ley 5756/58 establecen expresamente que el fallo no podrá fundarse sólo en esta prueba.
El descrédito en que habían caído tales informaciones se debía a que ellas por lo general se basaban en la declaración de testigos complacientes. De todos modos y superado en la actualidad el problema generado por el carácter voluntario del juicio, y dada la naturaleza de los hechos que deben acreditarse, la declaración de testigos que han presenciado su realización, cobra un valor trascendente.

La prueba testifical sigue siendo de valor preponderante, es la más sustancial y la de mayor importancia, dada la naturaleza de los hechos que se procura justificar. Es necesario que esa prueba se halle corroborada o integrada por evidencias de otro tipo que formen, con ella, la prueba compuesta, y para eso no es forzoso que dichas evidencias versen sobre actos cumplidos a lo largo de los veinte años de prescripción, sino que basta que exterioricen la existencia de la posesión o de alguno de sus elementos durante buena parte de ese período.

Tal es la importancia asignada a la prueba testimonial, que se ha establecido que si esta prueba es contundente, puede aceptarse que la prueba no testimonial no cubra todo el lapso de posesión y de este modo, relevarse al usucapiente de que la prueba no testifical cubra todo el plazo que señala el art. 4015, Cód. Civil.

Los actos puramente posesorios (cultivo de la tierra, habitación, usufructo, etc.) no siempre se pueden documentar, sobre todo cuando se trata de hechos realizados varios años atrás. De ahí que la prueba testimonial sea tan importante, la cual debe ser analizada por los jueces cuidadosamente de conformidad con las reglas de la sana crítica. La prueba de la posesión debe ser plena e indubitable, no siendo suficiente la declaración de testigos en las que no se concretan con toda precisión la realización de actos posesorios animus domini ni tampoco la exhibición de documentos que por sí solos no acreditan la realización de tales actos.

Los testigos no deberán limitarse a declarar que el usucapiente es poseedor, sino que deberán declarar respecto de los hechos controvertidos, de modo que deberán expresar qué actos posesorios ha cumplido el usucapiente, si lo han visto edificar, plantar, alambrar, etcétera, a lo largo de los años. Normalmente podrán ser vecinos quienes rindan mejor testimonio, máxime si llevan muchos años de vecindad. La edad de los testigos es importante en este supuesto, sobre todo cuando se trata de acreditar la antigüedad en la posesión.

Clausura del período de prueba

Una vez producida la totalidad de la prueba, los cuadernos respectivos son agregados al expediente. De acuerdo con el Código Procesal modificado por la ley 22.434, es función del oficial primero disponer la agregación de los cuadernos, sin necesidad de gestión alguna de las partes (art. 482, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
Una vez cumplimentada dicha etapa los autos son puestos en Secretaría para alegar sobre el mérito de la prueba.
La presentación del alegato es meramente facultativa. En la provincia de Buenos Aires, dado el carácter sumario del juicio, no hay alegatos.

Luego de la presentación de los alegatos o de vencido el término para presentarlos, el juez llama a autos para sentencia, previa agregación de aquellos (art. 483, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).

La sentencia

1. Es declarativa

La usucapión es uno de los siete modos de adquisición del dominio que enuncia el art. 2524 del Cód. Civil, y como tal funciona por sí sin necesidad de decisión judicial alguna.
No hay ninguna disposición que determine que es necesario un juicio para adquirir el dominio por usucapión. El derecho nace en cabeza del usucapiente, porque ha poseído la cosa durante el tiempo establecido por la ley.
Ahora bien, como el tráfico jurídico requiere que quien ha usucapido tenga un título en sentido instrumental que le permita disponer jurídicamente del inmueble, es por ello que debe acudir al proceso de usucapión en busca de una sentencia que declare adquirido el dominio y en adelante cumpla las veces de ese título.
El dominio se adquiere por la prescripción, no por la sentencia. Correlativamente, el anterior propietario pierde su derecho, porque otra persona ha poseído el inmueble durante el término y bajo las condiciones legales, y no simplemente porque ha dejado de ejercerlo, ya que el dominio es perpetuo y consiguientemente, inextinguible por el no uso (art. 2510), siendo, además, el dominio es exclusivo y dos personas no pueden tener cada una por el todo dicho derecho sobre una misma cosa (art. 2508).
Consecuentemente, se trata de una sentencia declarativa, ya que no modifica la situación jurídica preexistente o, si se quiere, es una sentencia de mera declaración.
El dominio del inmueble adquirido por prescripción no se diferencia, por su naturaleza y contenido, del de cualquier otro adquirente.
Consiguientemente, la sentencia manda inscribir el dominio en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción respectiva, a nombre del nuevo titular. Si hubiera una inscripción anterior, ésta queda cancelada.

2. La eficacia de la cosa juzgada

En lo sucesivo, esta sentencia adquiere la eficacia de la cosa juzgada, puesto que en el procedimiento actual está debidamente asegurada la contradicción, al dar intervención en el juicio al propietario contra quien se ha usucapido, aun cuando haya estado representado por el defensor oficial, como ocurre con frecuencia.
Si no han sido citados al juicio todos los que se consideraban con derechos sobre el inmueble, respecto de ellos no llegarán los alcances de la cosa juzgada.

3. Efecto retroactivo

Por otra parte, la sentencia declara adquirido el dominio con efecto retroactivo al día en que comenzó la posesión. La opinión mayoritaria de la doctrina se inclinó a favor de esta interpretación.
La finalidad de esta regla es proteger a los terceros que en razón de la apariencia hayan tratado con el poseedor, pues sería injusto que el poseedor pudiera, una vez convertido en propietario, desconocer los derechos que hubiere constituido con anterioridad.

4. Consecuencias

Como corolario de la retroactividad de la adquisición, se desprenden las siguientes consecuencias:

a) Los frutos percibidos por el poseedor durante el lapso de posesión le pertenecen. Su mala fe lo obliga a restituirlos al propietario, cuando éste demanda por reivindicación y triunfa; pero no procede la misma solución cuando adquiere el dominio del inmueble por usucapión, ya que él ha adquirido los frutos como propietario.

b) Los derechos reales constituidos por el poseedor durante el período de prescripción, en el hipotético caso de que ello haya podido ocurrir, quedan consolidados. Esto en la actualidad es prácticamente imposible, pues el poseedor carece de título, y tratándose de derechos reales inmobiliarios, es necesaria la escritura pública (art. 1184), y para ser otorgada ésta, el escribano debe tener a la vista el título debidamente inscripto en el Registro de la Propiedad y requerir los pertinentes certificados de dicho organismo (art. 23, ley 17.801).

Si se trata de derechos reales que no se ejercen por la posesión, por ejemplo una hipoteca, la situación puede variar según las distintas hipótesis que pueden presentarse:

a) El propietario de un inmueble que está siendo poseído por un tercero, lo grava con hipoteca. A la fecha de la constitución es propietario, de modo que se cumplimenta la exigencia del art. 3119. Luego no cumple y el acreedor hipotecario ejecuta el inmueble.
Es evidente que el poseedor no puede oponer defensa alguna y deberá soportar la ejecución, ya que ni siquiera es un tercer poseedor.

b) El propietario, quizás ignorando que ha perdido el dominio del inmueble porque otro lo ha usucapido, lo grava con hipoteca. Si luego el acreedor hipotecario intenta la ejecución, el usucapiente opondrá la nulidad de la hipoteca, pues fue constituida por quien ya no era propietario (art. 3127).

c) El propietario constituye la hipoteca cuando todavía no ha perdido el dominio, pero la ejecución se plantea cuando ello ya ha ocurrido. Dado el efecto retroactivo de la adquisición, la hipoteca es nula, ya que fue constituida por un no propietario.

Borda considera que la nulidad de los derechos constituidos por el anterior propietario no es justa cuando se trata de derechos reales de garantía, particularmente la hipoteca, ya que el derecho del acreedor debe estar al cubierto de la sorpresa de que luego resulte que el inmueble está poseído por un tercero. Según este autor, el acreedor no tiene por qué indagar si el inmueble está o no poseído por un tercero y si esa posesión “tiene carácter precario o legítimos.”

5. Inscripción registral

La sentencia que hace lugar a la demanda, manda inscribir el dominio en el Registro de la Propiedad a nombre del usucapiente. Correlativamente se extingue la inscripción anterior.
El título que acuerda la sentencia se proyecta estrictamente sobre el inmueble usucapido, en base a las constancias que emergen del plano de mensura. En consecuencia, si la posesión hubiera abarcado una extensión mayor a la comprendida en la sentencia, respecto del excedente, no habrá título, y al interesado no le quedará otra alternativa que promover una nueva acción.
El título en sentido instrumental estará dado por el testimonio de la sentencia, el que se inscribirá en el Registro de la Propiedad.-
De acuerdo con el art. 149 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil, a los fines de la inscripción de las sentencias dictadas en los juicios de usucapión, la secretaría actuaria expedirá un testimonio de dicha sentencia, debiendo cumplimentar los siguientes recaudos:

a) Consignar la registración que se deja sin efecto, o sea el asiento a favor del anterior propietario, si lo hubiera. De no haber registración, lo señalará expresamente.

b) Describir medidas, linderos y superficie del bien usucapido de acuerdo con el plano confeccionado al efecto, que deberá ser acompañado para su registro.

c) En las minutas que acompañarán el testimonio deberá transcribirse la parte pertinente de la sentencia, el auto que declara satisfecha la tasa de justicia, el que ordena la inscripción, con indicación del profesional autorizado para su diligenciamiento, el que tiene por acreditado el pago de los gravámenes municipales y tasas de obras sanitarias, o en su defecto, el que aprobara la inscripción en los términos del art. 5 de la ley 22.427. El testimonio deberá contener la indicación de la inscripción registrar sobre la que habrá de practicarse el asiento y la ubicación de los inmuebles con mención de calle y número.

El art. 10 del decreto citado establece que la solicitud de inscripción de documentos donde conste la adquisición del dominio por usucapión además de contener los datos que se determinan para la solicitud de registro de documentos que transcriban, constituyan o modifiquen derechos reales, deberá ser acompañada de una copia del plano de mensura para prescribir y de la solicitud de cancelación del asiento de dominio contra cuyo titular se operó la prescripción.
Seguramente en el momento de ingresar la solicitud de inscripción en el registro se abrirá folio al inmueble, ya que la incorporación al sistema del folio real no se hace de oficio y, dado el tiempo transcurrido desde la vigencia de la ley 17.801, es muy difícil que durante el lapso de prescripción se haya hecho la matriculación.
En el folio se asentarán las medidas del inmueble conforme surjan de la sentencia y aunque no coincidan con las de la inscripción anterior. Correlativamente, la cancelación del dominio anterior deberá circunscribirse a la superficie usucapida, porque bien puede ocurrir que se haya prescripto una superficie menor de la que surge del antecedente dominial existente en el registro.

-El art. 31 del decreto 2080/80 especifica que si hay plano de mensura aprobado que modifica la configuración del inmueble, la descripción de éste en el documento a inscribir deberá ajustarse a dicho plano. El inmueble se matriculará sobre la base del documento presentado.
Como es conocido en nuestro ordenamiento la inscripción registrar cumple una función meramente declarativa (arts. 2505, Cód. Civil, y 2, ley 17.801). Los derechos reales sobre inmuebles no son oponibles a terceros, mientras no estén registrados.-
Cabe preguntarse si es necesaria la inscripción cuando el dominio ha sido adquirido por usucapión. El tema es controvertido.

Sancionada la ley 17.711 e incorporado el nuevo art. 2505, texto de la Recomendación sufre alteraciones, ya que dice: "La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas'
El tema fue tratado en las "IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil" realizadas en 1976.
Hubo dos despachos: el suscripto por la mayoría estableció que lo prescripto por el art. 2505 del Cód. Civil rige también para la adquisición por prescripción. En consecuencia, tales adquisiciones no pueden ser opuestas a terceros de buena fe adquirentes de derechos reales desmembrados debidamente registrados y constituidos por el propietario antes de que la adquisición por prescripción haya sido inscripta.
-Si bien se reconoce que la adquisición tiene efectos retroactivos al momento en que se comenzó a poseer, sólo será oponible a terceros interesados, a partir de la registración.
El despacho de la minoría, en cambio, sostuvo la inaplicabilidad de la exigencia de la inscripción, agregando que la sentencia dictada en el juicio declarativo de usucapión, sólo debe ser inscripta para hacer entrar el inmueble en el tráfico jurídico inmobiliario y para cancelar el dominio del anterior propietario y los derechos reales por él constituidos 1uego del comienzo de la usucapión.
Consideramos que la primera posición es la correcta, no sólo porque la ley no distingue según sea la causa de la adquisición, sino porque, además, habría otros terceros interesados en que no se les oponga un derecho real que ellos no pudieron conocer.

6. Costas

En principio se aplicarán las disposiciones procesales relativas a la condenación en costas. Por lo tanto, como regla general, ellas estarán a cargo de la parte vencida, rigiendo el principio objetivo de la derrota (art. 68, Cód. Procesal)
El problema se plantea cuando ha intervenido en el juicio el defensor de ausentes. Si la acción prospera, las costas se aplican al demandado, pero ocurre que ese demandado es un propietario desconocido o conocido pero con domicilio ignorado, de modo que la condena sería ilusoria, ya que las costas quedarían impagas.
De ahí que se haya admitido que en tales supuestos, el usucapiente vencedor sea condenado en costas y, consecuentemente, deba abonar los honorarios del defensor de ausentes. Este asume en el proceso una función de fiscalización y contralor de la prueba que favorece al actor, porque en definitiva, sin ello no podría lograr una sentencia favorable. Por lo tanto, no parece contrario a la equidad que sea el usucapiente quien deba cargar con las costas del juicio.
Pero cabe aclarar que últimamente se ha iniciado una corriente jurisprudencial que niega al defensor oficial el derecho a cobrar honorarios enjuicio, aun cuando la parte contraria resulte condenada en costas.
Aplicando estos principios al proceso de usucapión, habría que concluir que, si prospera la acción, no tiene sentido condenar en costas al actor, ya que el defensor carece de derecho para reclamarle honorarios. Y si se rechaza, se le aplicarán las costas, por el principio general de que ellas están a cargo del vencido, pero los honorarios que corresponden a1 defensor oficial deberán ser percibidos por el Estado.

8. Recursos

Rigen al respecto las normas procesales, de modo que la sentencia podrá ser objeto del recurso de apelación, que se concederá libremente y en efecto suspensivo (art. 243).
"El recurso de apelación comprende el de nulidad por defecto de la sentencia” (art. 253).

9. Sentencia que rechaza la demanda

En este supuesto, cuando se desestiman las pretensiones del poseedor, en principio no puede volver a intentar en el futuro una nueva acción, salvo que el motivo del rechazo haya estado dado por no haberse acreditado el cumplimiento del término de posesión que establece la ley.

La usucapión como defensa

Debemos recorrer aquí nuevamente las tres etapas por las que pasa el proceso de usucapión en nuestro medio, esto es, la de las informaciones posesorias, la de la vigencia de la ley 14.159 y la que comienza con la sanción del decreto-ley 5756/58.

En la primera época y dado el carácter voluntario del juicio, podía ocurrir que quien hubiese obtenido una sentencia favorable, luego fuera demandado por reivindicación.
En este supuesto, no podía oponerse al reivindicante el valor de cosa juzgada de que carecía la sentencia, de modo que para defenderse debía acreditar nuevamente la posesión con todos los recaudos que exige la ley y por el tiempo que ella determina.

La bilateralidad del proceso estaba asegurada, ya que la contienda se libraba entre quien pretendía haber adquirido la propiedad por usucapión y quien todavía se consideraba propietario, no obstante haber perdido la posesión.
En cambio, si el demandado, no obstante la sentencia lograda en la información, no podía probar los extremos legales y la reivindicación triunfaba, el inmueble era restituido a su legítimo propietario.
La demanda operaba entonces el efecto interruptivo de la prescripción, si ella todavía estaba en curso.
No corresponde la aplicación del art. 24 cuando la prescripción se invoca como defensa y no como acción, "ya que la bilateralidad del caso sería garantía suficiente para que el juicio se desenvolviese -dentro -de las disposiciones del procedimiento del juicio ordinario, en las que todo litigante encuentra garantías adecuadas para la defensa de sus derechos".
Por lo tanto, ya no se exige el cumplimiento de los recaudos establecidos en el art. 24 cuando la usucapión es opuesta como defensa. Ello es totalmente lógico por cuanto:

a) La bilateralidad en el proceso está asegurada;

b) Además, el escaso tiempo con que cuenta el demandado por reivindicación para oponer la defensa, torna materialmente imposible la obtención del plano exigido por el decreto.
c) El demandado que se defiende invocando la prescripción trata de evitar ser privado de la posesión, pero no persigue en cambio la obtención de un título en sentido instrumental.

De ahí que se justifique que se defienda valiéndose de cualquier medio de prueba, inclusive que la sentencia se funde exclusivamente en la testimonial.

"Si bien es cierto que en la usucapión se admite toda clase de pruebas, pero la sentencia no podrá basarse exclusivamente en la testifical, ello no rige cuando la adquisición del dominio por prescripción no se plantea en el juicio como acción, sino como defensa". [Cám. 1 Civ. y Com. Mar del Plata, Sala II,14/11/78, SPLL, 1979~ 1341.

Tampoco la acreditación del pago de impuestos tendrá el valor que se acuerda en el decreto cuando la usucapión se plantea por vía de acción. De modo que bien puede ocurrir que el demandado por reivindicación nunca haya pagado impuestos o lo haya hecho parcialmente, y de cualquier forma se admita su defensa.
De cualquier modo, interpretamos que el progreso de la defensa de usucapión, de ninguna manera implica que la sentencia que rechaza la reivindicación, sirva al mismo tiempo de título para el demandado vencedor. Si éste pretendía lograr esa finalidad, debía haber reconvenido y no limitarse a oponer la usucapión.
En consecuencia, deberá iniciar un nuevo proceso donde peticione la adquisición del dominio por vía de acción.
Sin embargo, no hay coincidencia de opiniones al respecto.
Como consecuencia, da lo mismo que el demandado se excepcione simplemente o que, además, 'contrademande'. Las consecuencias serán, en uno y otro caso, exactamente iguales. La sentencia hará cosa juzgada para ambas partes.
El problema es análogo al que se presenta cuando la ley decide negar la posibilidad de que el juez pueda decretar de oficio la prescripción. El demandado por reivindicación que no obstante haber prescripto, se circunscribe a defenderse oponiendo la prescripción como defensa, lo hace para evitar que una sentencia condenatoria lo obligue a restituir el inmueble. Pero de esa posición en la litis, no puede ingerirse implícitamente su voluntad de requerir una resolución que declare adquirido el dominio.

Cuestiones sobre la sentencia y su inscripción en el Registro de la Propiedad

El art. 682 del Código Procesal de la Pcia de Bs. As. y el art. 149 del Reglamento para la Justicia en lo Civil (conforme art. 2505 del Cód .Civil) establecen que la sentencia se inscribirá en el Registro de la Propiedad y que se cancelará la inscripción de dominio del bien objeto del pleito, si figura en el Registro de la Propiedad.- Como ya hemos visto, al fallar el juez a favor del usucapiente, manda a inscribir la sentencia en el Registro de la Propiedad.- De esta manera, el secretario del Juzgado expide testimonio de sentencia, cumpliendo además con ciertos requisitos (presentar oficio para dejar sin efecto la registración del anterior propietario e inscribir la del nuevo; describir medidas, linderos y superficie del bien de acuerdo con el plano de mensura, que deberá adjuntarse según art. 9° del decreto 2080/80; presentar las minutas de insripción con la transcripción de la parte pertinente de la sentencia, el auto que declara satisfecha la tasa de justicia, el que ordena la inscripción, etc.).- Se adjuntará además a la documentación plano entelado, certificados de catastro, de contribución territorial, "corresponde" y boleta de pago del gravamen a la inscripción.- No es necesario acompañar certificados de deudas municipales ni de Obras Sanitarias.- Esta documentación será presentada con copia ante el Registro de la Propiedad pertinente, donde se efectuará el trámite.- Inscripto el testimonio de la sentencia, se devuelve al interesado.- Se ha dicho además que la sentencia es declarativa de efecto retroactivo y que la inscrcipción en el Registro acarrea la oponibilidad frente a terceros.-
Con respecto al carácter declarativo de la sentencia, cierta parte de la doctrina afirma que la sentencia no es sólo declarativa sino también constitutiva, teniendo todos los efectos de la cosa juzgada material.- Declarativa en el régimen de la ley 14.159, en cuanto el juez al aplicar la voluntad abstracta de la ley a una situación concreta; pero su eficacia varía con el contenido de esa declaración y se limita a constatar una situación jurídica” (Alsina).- Constitutiva porque crea una nueva y doble situación: a) el usucapiente pasa a ser reconocido como titular del dominio y b) se extingue el estado jurídico del anterior titular.-
Con respecto a la retrotracción de la sentencia, y la inoponibilidad frente a terceros otorgada por la inscripción de ésta en el Registro, es interesante traer aquí la ponencia de las Dras. Highton y Lambois en las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, sobre el Tema “Usucapión y registro”.- Las Dras. constatan que: 1) la sentencia de usucapión tiene efecto declarativo de la adquisición del dominio por parte del poseedor triunfante, pero aclaran que 2) la adquisición del dominio por parte del poseedor usucapiente se retrotrae al momento en que terminó el plazo legal y no al momento de toma de la posesión.- Con respecto a este tema dicen: “Unánimemente la doctrina se ha expedido en el sentido de entender que la sentencia que declara adquirido el dominio tiene efecto retroactivo al día en que comenzó la posesión del usucapiente.- Tal postura no condice con los principios que consagran la adquisición del dominio por prescripción.- En efecto, si la adquisición se opera con el cumplimiento del plazo exigido por la ley, no puede luego, por una ficción legal, retrotraerse la misma al momento de inicio de la posesión; pues quien no era propietario, no puede comenzar a serlo retroactivamente.- Esto daría lugar a un doble dominio, toda vez que el propietario anterior no habría perdido su dominio, sino a partir del momento en que se operó la adquisición del mismo por parte del usucapiente, con el transcurso de los veinte años exigidos por la ley.- Antes de ese momento, el propietario no pierde su dominio … (cf. Art. 2511 Cód. Civil)… Ello nos indica que mientras no haya transcurrido el plazo legal, el propietario sigue siendo titular de un derecho de dominio y puede ejercer todos los derechos inherentes a él; entre ellos, la constitución de derechos reales que lo graven.- (…) Evidentemente partimos de una base falsa.- El usucapiente recién adquiere derecho real de dominio a los veinte años(en caso de prescripción larga) con determinadas calidades y es en ese momento y no en otro, que el anterior propietario pierde el derecho real que tenía y se encuentra incapacitado para ejercer los actos que deriven de él.- En cuanto a los frutos percibidos por el poseedor mientras estaba usucapiendo, cabe advertir que las disposiciones contenidas en el art. 2422 Cód. Civil se refieren a una reivindicación triunfante, supuesto inverso al que tratamos, en el que, además resulta irrelevante la buena o mala fe del poseedor”.- Aseveran además que 3) Tal adquisición sólo sería oponible a terceros interesados a partir de su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, acogiéndose a la opinión mayoritaria sobre este tema; y agregan que 4) Respecto de terceros que por otro medio hubieren conocido la adquisición, la misma se considerará registrada.- Para finalizar recomiendan 5) Durante el trámite del juicio de usucapión, la notación de litis, es la medida cautelar adecuada para exteriorizar la pretensión del usucapiente.- Sobre este tema dicen que resguardarse de los efectos que la constitución de derechos reales por el anterior propietario pudieran tener en el futuro, el poseedor que inicia la acción de usucapión deberá solicitar al juez la traba de alguna medida cautelar, que anoticie a los terceros del cambio que se pretende en la situación jurídica del inmueble.- La medida cautelar que condice con la naturaleza de la cuestión es la anotación de litis, ya que la misma tiene por objeto publicitar el litigio a los efectos de que los terceros interesados no puedan ampararse en la presunción de buena fe que tienen a su favor.-

Excepciones al procedimiento regular de perfeccionamiento del título por sentencia judicial

Hasta aquí vimos el procedimiento regular de la usucapión, que se realiza por juicio y termina con la inscripción del testimonio de la sentencia en el Registro de la Propiedad.-
Analizaremos ahora dos excepciones a este régimen, dadas por los acuerdos realizados en las mediaciones y la ley especial 24.374 sobre la regularización de dominio.-
a) Mediación: Algunos casos resueltos en la instancia de mediación creada para la Capital Federal por ley 24.573, están comenzando a plantear procesos de escrituración novedosos en el ámbito notarial como usucapiones, simulaciones, nulidades de escritura, etc., que han quedado incluidos por defecto en el procedimiento de mediación(no excluidos del art.2).- El Dr. Carlos María Gattari se refiere al tratamiento del tema en ocasión de mediación en su artículo publicado en la Revista de Notariado N° 853, titulado “UME: Usucapión, Mediación, Escrituración”.- El Dr. Gattari se refiere concretamente a una escritura de transferencia de dominio nacida de un procedimiento de mediación por usucapión.- Los procesos de usucapión como regla general concluyen con una sentencia judicial testimoniada para su inscripción.- “La causa del negocio jurídico es externa a la escrituración misma; en este caso el negocio se concreta en sede de la mediación, y el acto que otorgan las partes refleja el acuerdo arribado en el convenio de mediación aun cuando la transferencia efectiva del dominio ocurra por la autorización de la escritura” - dice Gattari, quien desarrolló el “iter notariale” de un caso en particular.- Con respecto al art. 24 ley 14.159 se aclara que el juicio no deja de ser contencioso, ya que los medios alternativos de resolución de conflictos incorporados a la legislación de la Ciudad de Bs. As., entre los cuales se encuentra la mediación, son una etapa fundamental del proceso judicial; si esta etapa fracasa(hoy obligatoria), se pasa al juicio, pero no es extra judicial.- Gattari relata los pasos para perfeccionar la usucapión resuelta en mediación por medio de una escritura.- Aclara que los certificados dominiales que se pedirán para la realización de ésta son requisito previo también al proceso de mediación (aunque no indispensable).- De esto surge que si el titular usucapido es desconocido o inubicable, no habrá mediación, y por lo tanto tampoco escritura.- Se pedirán también los planos de mensura.- Además de los requisitos de la ley 14.519, deben cumplirse los de la mediación: formulario de audiencia conclusiva con acuerdo arribado y convenio otorgado por las partes y mediador.- No es necesario que concurran a escriturar los letrados y el mediador junto con las partes, aunque sí sería necesario un contacto con éstos para asegurar la existencia de tal mediación.- “Concreción de la escritura: Dominio, inhibiciones, catastro, administrativos y plano(en el caso particular analizado también plano de PH y boleto de compraventa), formulario de iniciación, acuerdo y formulario de audiencia de cierre de mediación a la vista.- Al acto comparecen ambas partes; (…) en la exposición, relato los hechos poniéndolos en boca de ellos: expresan sus causas, invocan y reconocen el boleto de compraventa, la posesión continuada, pacífica y pública y el procedimiento de mediación.- (…) Puede expresarse la causa del negocio relatando los hechos, o sólo la causa del contrato, remitiéndose a la existencia de un acuerdo de mediación y no exponer los motivos de las partes.-(…) No hay stipulatio, puesto que el tráfico dispositivo no constituye un negocio bilateral sino un título declarativo el reconocimiento que el titular registral hace al poseedor.- El reconocimiento declarado por el usucapido tendrá una redacción cuidadosa porque no puede extenderse más allá de lo que realmente conoce y estará compuesto por dos declaraciones: su reconocimiento de abandono de la posesión y el reconocimiento de la posesión del otro por un tiempo determinado.- La denominación de la causa de la transferencia la constituye la prescripción adquisitiva.- (…) En las constancias notariales desarrollo el cumplimiento de la ley 14.519, la existencia de titular registral concreto, el plano de PH.- En particular transcribo en lo pertinente (y agrego al protocolo) el convenio de mediación.-(…) La transferencia es por precio nulo.-No hay circulación económica recíproca, ya que el título de la cosa se lo ha ganado el usucapidor y el usucapido no hace más que el acto declarativo de reconocer el derecho en este caso.- No retengo tampoco por ganancias o por impuesto a la transferencia.- También agrego al protocolo una carta dirigida al mediador solicitando reconocimiento de los documentos que me fueron acercados y su contestación positiva.- La tasa por la inscripción registral será la correspondiente a actos declarativos”.- Para la inscripción del acto rigen los arts. 102 y 114 del decreto 2080/80 (Cap. Fed.).- “El 102 dispone que el registro de dominio adquirido por usucapión se efectuará sobre la base del testimonio de sentencia; la posibilidad de un acuerdo transado en mediación que derive directamente en una atribución entre las partes no estaba legislada, pero la creación del medio alternativo de resolución de conflictos, mediación, inexistente al tiempo del dec. 2080/80, impone al registrador la admisión de soportes documentales no previstos entonces para determinadas constituciones de derechos.-“ No habrá entonces testimonio judicial para inscribir, sino una escritura de transferencia en cumplimientos de las obligaciones asumidas en el ámbito de la mediación.- La homologación del acuerdo es innecesaria para Gattari, ya que considera que sería un ritual para ajustarse al art.102, y que quedarían igualmente remitidos al control del escribano el cumplimiento de los recaudos necesarios.-
b) Régimen de excepción ley 24.374: Otra excepción al procedimiento regular de la usucapión fue dado por la ley 24.374 sobre regularización del dominio.- Esta ley fue promulgada en 1994, otorgando a “ciertos ocupantes de ciertos inmuebles, que reúnan ciertos requisitos, la posibilidad de obtener, por un procedimiento extrajudicial, a bajo costo, un título inscribible(y que se inscribe), una de cuyas dos variantes está dirigida a servir para la usucapión breve, quedando a salvo- en su caso- los derechos que tuviere el propietario” (Kemelmajer de Carlucci).- En este caso también se perfeccionaría el título por escritura, para el caso de usucapión breve, con justo título.- El art. 6° de esta ley dice: “Si el titular del dominio prestase consentimiento para la transmisión a favor del peticionante, la escrituración se realizará conforme a las reglas del derecho común…”; el inc c) determina: “Cuando la solicitud fuese procedente, se remitirán los antecedentes a la Escribanía de Gobierno o las que se habilitasen…, la que requerirá los antecedentes dominiales y catastrales del inmueble.- No contándose con estos antecedentes se dispondrá la confección de los planos pertinentes y su inscripción…”.- Kemelnajer aclara que escritura de derecho común no significa título suficiente e inatacable, y señala que se han marcado diferencias entre justo título del C.C. y el título idóneo de la ley especial, lo que se encarga de equiparar.- Señala que este procedimiento puede ser caracterizado como un procedimiento administrativo-notarial-registral.- Separa el procedimiento ante la autoridad de aplicación (solicitud que activa el trámite, control de la autoridad y posterior decisión, que abarca la desestimación, el rechazo o la remisión a la escribanía), ante la escribanía, ya recibidas las actuaciones administrativas(requerir antecedentes: certificados dominiales y catastrales, y, una vez en su poder, citar al titular del dominio fehacientemente y por edictos en el B.O. de tres días, lo que puede acarrear presentación del titular y consentimiento o (también por tercero) oposición, o su no presentación, con un plazo de 30 días para oponerse.- Si consiente, se realizará la escrituración conforme normas del derecho común; si no hay oposición se labra una escritura con relación a lo actuado y se manda a inscribir al registro.-) y ante el registro (por el sistema de folio real de registración actual, dejando constancia de que la inscripción corresponde al Régimen de la ley y que se tomará razón de las cesiones de derecho por actos entre vivos o a título universal en cuanto se encuentre en curso el plazo previsto por el Art. 8 de la Ley).- De aquí en más deberán transcurrir los 10 años de la prescripción adquisitiva corta(se remite al art. 3999 del C.Civil).- Requisitos exigidos por la ley especial: justo título(ya inscripto); posesión y buena fe.-
Esta ley es criticada en su totalidad y se la encuentra inútil, superflua y susceptible de inconstitucionalidad, según el autor de la crítica.- En las “Jornadas del notariado novel del cono sur”, realizadas en S. Salvador de Jujuy del 20 al 22 de junio de 2002, las Dras. Baca Martínez, Massone y Yacopino, en su trabajo denominado “Protocolización de las actuaciones judiciales en el supuesto de usucapión”, se refieren a los procesos de escrituración originados en usucapiones mediante la creación de la mediación previa, y al Decreto 466/99 que reforma la ley 17.801, para terminar refiriéndose a la ley 24.374 a la que llaman “creación legislativa, sin fundamentos jurídicos contundentes, que no tiene antecedentes jurídicos en nuestra legislación, y tampoco cuenta con la opinión de la doctrina especializada en materia de derechos reales”.- Consideran que esta ley “intenta reformar el instituto de la usucapión violentando el régimen dl art. 3999 a favor de un sector de la sociedad, creando una irritable desigualdad ante la ley con relación a situaciones idénticas (usucapientes de buena fe y con justo título) ya que solamente exigen en su art. 1 a los pretensores beneficiarios, que acrediten posesión pública pacífica y continua, con lo que se introduce un elemento extraño al régimen de usucapión, creando artificialmente un “justo título”, generando a futuro numerosos conflictos.- No se visualiza la intención del legislador, ya que si apunta a solucionar el problema de los adquirentes por boleto de compraventa que no lograba consolidar su dominio mediante título justo, para ello ya existe en el Código Civil la acción de escrituración, y para el caso en que no existiera boleto, la norma fondal tiene establecido el instituto de la usucapión, por ello extraña lo establecido por la nueva norma, al dejar abierta la posibilidad para intrusos y usurpadores de hacerse de un bien raíz sin prácticamente costo alguno para ellos (sólo al 1% del valor fiscal del inmueble, conf. Art. 9)”.- La Dra. Gabriela Iturbide de Brusco también se explaya sobre la innecesariedad e injusticia de esta norma, cocluyendo “la ley 24.374 importa un desacierto.- Es oscura, poco clara en su redacción y en sus intenciones- quizás más políticas que jurídicas-, está plagada de contradicciones con el ordenamiento jurídico vigente y, seguramente, será fuente de numerosos conflictos, razones por las que es de esperar su pronta derogación”.-
Esta ley continuaba vigente al transcurrir las jornadas realizadas en Jujuy (junio 2002), ya citadas.-

TESTIMONIO: Prece, José Alberto c./ Prece, Nicolás Sabato. Sumarios: 1.- La ocupación y aun el pago de impuestos durante el periodo de la usucapión debe conjugarse con el hecho de que tal ocupación aparece inicialmente en un contexto que trasciende el mentado rem sibi habendi porque el actor, como heredero, quedó emplazado en cotitular del bien en el marco de la indivisión hereditaria con los efectos que le son propios, en especial, el que determina el art. tres mil cuatrocientos cuarenta y nueve. 2.- En el sub lite, la posesión del actor no deviene en modo alguno de un contrato encubierto sino que inicialmente deriva de la convivencia familiar que se remonta a la niñez, con su padre y algunos tíos. Y, con el correr de los años, ante la inacción de éstos y otros sucesores, el actor ha demostrado mediante la ocupación pública y pacífica y el pago de los impuestos que no ha intentado repetir contra aquellos en una parte proporcional un emplazamiento que exterioriza el carácter de poseedor exclusivo. 3.- El allanamiento de los demandados viene a corroborar la existencia del animus porque éste se infiere inequívocamente de la actitud de los propios sucesores que revelan su abdicación, en los hechos, de los derechos que en carácter de tales podrían haber ejercido y no ejercieron durante tantos años. La inferencia es legítima en el caso porque tal abdicación se corresponde, razonablemente, con la actividad positiva, que, como poseedor exclusivo, ha desplegado el actor respecto del bien. En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los dieciocho días del mes de junio de dos mil dos, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada. Practicado el sorteo correspondiente, resultó el siguiente orden de votación: ZANNONI - HIGHTON DE NOLASCO - POSSE SAGUIER. A la cuestión propuesta el DOCTOR ZANNONI, dijo: 1. Vienen estos autos a estudio en razón de la apelación deducida por el actor, José Alberto Prece, contra la sentencia dictada a fs. Trescientos cincuenta y ocho a trescientos sesenta y uno vta. que desestimó la demanda de prescripción adquisitiva usucapión (art. Cuatro mil quince, Cód. Civil) deducida contra Nicolás Sabato (o Sabatino) Prece y Ana Civitelli respecto del inmueble de calle E. G. de esta Capital Federal. Los agravios del actor lucen a fs. Trescientos setenta y ocho/ trescientas ochenta y cuatro. 2. En razón del prefallecimiento, en mil novecientos cuarenta y ocho, de Nicolás Sábato (o Sabatino), abuelo del actor, la titularidad del dominio del bien, que fue adquirido por él en mil novecientos treinta y nueve, fue inscripta a nombre de sus ocho hijos y de la cónyuge supérstite, Ana Civitelli, que son quienes, aún, aparecen como titulares registrales de dominio (ver certificado agregado a fs. Trescientos tres vta.). Sucesivos fallecimientos comenzando por los de José Antonio Prece, en mil novecientos setenta y uno y de Ana Civitelli en mil novecientos setenta y dos , han multiplicado con posterioridad los sucesores en el dominio. El actor, y sus hermanas Blanca Beatriz y Stella Maris Prece, son nietos de Nicolás Prece y Ana Civitelli y ostentan vocación hereditaria tanto como herederos de su padre, Alberto Américo, como por representación de éste y a causa de su prefallecimiento, en la sucesión de sus tíos José Antonio, Juan y María Cármen Prece (hermanos del padre). Los sucesores que sobreviven en la actualidad o bien se han allanado a la demanda o no han comparecido a la causa, no obstante estar debidamente notificados de la citación. 3. El Señor Juez a quo desestimó la demanda considerando que, no obstante las pruebas arrimadas por el actor y los allanamientos existentes en la causa, no habría quedado suficientemente acreditada la realización, por parte del actor, de actos que revelen un comportamiento de dueño exclusivo de la cosa (menciona, a título ejemplificativo, la realización de actos de administración que revelen en forma inequívoca que se poseía en forma exclusiva desde hacía más de veinte años a la fecha de promoción de la demanda). Añade el sentenciante que como el actor comparte una indivisión hereditaria debería haber probado que poseyó para sí y con exclusión de los demás, lo que no queda revelado por el solo hecho de haber pagado impuestos o servicios puesto que ello bien pudo hacerlo como administrador de la sucesión, sin intervertir su título. 4. Es cierto que el accionante sería titular de una porción ideal del inmueble por ser coheredero, con otros familiares, de sus ascendientes y colaterales, respecto de los cuales se mantiene la indivisión hereditaria. Señala el magistrado de la anterior instancia que, por mediar indivisión hereditaria, resultaría de aplicación lo establecido en los arts. Tres mil cuatrocientos sesenta/sesenta y uno del Cód. Civil, que declara en principio imprescriptible la acción de partición hereditaria mientras de hecho continúe la indivisión, salvo cuando ella ha cesado de hecho porque el heredero obrando como único propietario haya intervertido su título, poseyendo la cosa de una manera exclusiva (no como sucesor) y haya mantenido esa posesión durante el plazo de la usucapión, es decir veinte años (art. Cuatro mil quince, citado). 5. El aquí actor ha acompañado comprobantes de pago de las tasas municipales de alumbrado, barrido y limpieza (A.B.L.) que gravan el inmueble de a partir de mil novecientos setenta y cinco (ver fs. Ciento diecinueve/ciento cuarenta y cuatro). Asimismo acreditó el pago de servicios eléctricos desde seis, de gas desde mil novecientos setenta y siete y agua corriente desde mil novecientos setenta y seis.- Desde 1995 hay facturación de servicio telefónico a nombre de su cónyuge. Además, Prece ha agregado facturas a su nombre y/o indicando la dirección del inmueble por compra de materiales de construcción y artefactos realizadas entre mil novecientos noventa y tres y mil novecientos noventa y siete que, según afirma, prueban la introducción de mejoras en el inmueble. Finalmente cabe destacar que no ha sido controvertido en autos que el actor vivió en el inmueble desde su infancia, inicialmente con su padre y algunos tíos, que ha seguido viviendo allí hasta la fecha, y que, desde mil novecientos setenta y nueve, lo hace con su esposa y más tarde con los hijos de ambos. 6. Establece el art. dos mil trescientos ochenta y cuatro, Cód. Civil que deben reputarse como actos posesorios de cosas inmuebles, su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga y, en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga. Es verdad que la ocupación para usucapir debe serlo animus domini porque de lo contrario se trata de una mera tenencia que reconoce en otro, u otros, el derecho de propiedad. El art. veintucuatro, inc. c de la ley catorce mil ciento cincuenta y nueve, modificado por el decreto ley cinco mil setecientos cincuenta y seis/cincuenta y ocho establece que en el juicio de usucapión "será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que gravan el inmueble aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión". Ha señalado al respecto la Sala G de esta Cámara que si bien el pago de impuestos del inmueble no constituye un acto posesorio propiamente dicho, es, sí, una exteriorización del animus rem sibi habendi (CNCivil, Sala G, veintucuatro de febrero de mil novecientos ochenta y ocho, "ED", 129 296). La Sala D lo ha reputado como un "insuperable elemento objetivo de convicción" (CNCivil, Sala D, cinco de abril de mil novecientos ochenta y nueve, "LL", 1989 E 3!). 7. Por cierto que, como lo señala el Señor Juez a quo en el presente caso, la ocupación y aun el pago de impuestos durante el periodo de la usucapión debe conjugarse con el hecho de que tal ocupación aparece inicialmente en un contexto que trasciende el mentado rem sibi habendi porque el actor, como heredero, quedó emplazado en cotitular del bien en el marco de la indivisión hereditaria con los efectos que le son propios, en especial, el que determina el art. tres mil cuatrocientos cuarenta y nueve. La interversión del título, en razón de lo que establece la norma que acabo de citar, exige que el coheredero haya exteriorizado la voluntad de poseer sólo para sí dado que de otra manera su posesión representará la de sus coherederos (Lambois, Susana, en Bueres Higton, "Código Civil comentado", t. sexto, comentario al art. tres mil cuatrocientos sesenta, p. 450, § 1!). 8. Es en este punto que, creo, los allanamientos de los restantes coherederos, o sus sucesores, adquieren especial relevancia. No paso por alto que, como lo señala el Juez de grado, en principio, el allanamiento por sí sólo o la confesión del o de los demandados en este caso, además, sucesores de los originales titulares del dominio son insuficientes para dar por probado el animus domini del actor. Esta insuficiencia deriva de la circunstancia de que en el juicio de usucapión entra en juego el derecho de propiedad y sus modos de adquisición, que interesa el orden público, ante el temor de inferir grave afrenta al régimen legal si se diera a la conformidad del demandado el valor de plena prueba (en cuanto pudiese encubrir actos de transmisión que soslayan actos escriturarios y el consiguiente pago de impuestos). Teme el magistrado de grado que se utilizara a la justicia para avalar una estafa procesal en fraude a la ley. fallo seleccionado, editado y publicado por Argentina Jurídica, en fecha veintinueve de julio de dos mil dos todos los derechos reservados. Creo que en el presente caso, tales peligros no existen porque es evidente que la posesión del actor no deviene en modo alguno de un contrato encubierto sino que inicialmente deriva de la convivencia familiar que se remonta a la niñez, con su padre y algunos tíos. Y, con el correr de los años, ante la inacción de éstos y otros sucesores, el actor ha demostrado mediante la ocupación pública y pacífica y el pago de los impuestos que no ha intentado repetir contra aquéllos en una parte proporcional un emplazamiento que exterioriza el carácter de poseedor exclusivo. Como anticipé, el allanamiento viene a corroborar la existencia del animus porque éste se infiere inequívocamente de la actitud de los propios sucesores que revelan su abdicación, en los hechos, de los derechos que en carácter de tales podrían haber ejercido y no ejercieron durante tantos años. La inferencia es legítima en el caso porque tal abdicación se corresponde, razonablemente, con la actividad positiva, que, como poseedor exclusivo, ha desplegado el actor respecto del bien. 9. Por estos fundamentos voto por la negativa y propongo a mis colegas que la sentencia en recurso sea revocada haciéndose lugar a la demanda y declarando en consecuencia que ha operado a favor del actor la adquisición del inmueble de calle E. G. de esta Capital Federal, en virtud de la posesión veinteañal del bien, prevista por el art. cuatro mil quince del Código Civil. Si mi criterio fuere compartido deberá oportunamente oficiarse al Registro de la Propiedad Inmueble a fin de que tome razón en la matrícula respectiva del dominio así adquirido, debiéndose cancelar simultáneamente la inscripción a favor de los anteriores titulares. 10. Las costas de ambas instancias se impondrán en el orden causado, dado que han existido allanamientos oportunos y no ha mediado controversia (art. setenta, inc. 1º del CPCC).- Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, los DOCTORES HIGHTON DE NOLASCO y POSSE SAGUIER votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto. EDUARDO A. ZANNONI - ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO - FERNANDO POSSE SAGUIER.

LA USUCAPION DE MUEBLES EN GENERAL

a) El criterio de Vélez Sársfield

En el Código Civil, tal como lo concibió Vélez Sársfield, no existían normas que eludiesen a la usucapión de muebles.

Algunos autores consideran que en el Código antes de la Reforma de 1968, que había disposiciones que consagraban supuestos de usucapión mobiliaria. Concretamente, el art. 4021, aludiendo a la acción del deudor pignoraticio para pedir la restitución de la cosa dada en prenda después de hecho el pago, establece que dicha acción se prescribe a los veinte años (antes decía treinta años), si la cosa ha permanecido en poder del acreedor o de sus herederos.

La inexactitud de esta proposición es bien evidente, ya que el art. 2412 del Cód. Civil crea la presunción de propiedad de una cosa mueble no robada ni perdida sólo en favor del poseedor de buena fe.

Por lo tanto, quedan fuera de su ámbito: el supuesto del poseedor de mala fe, aunque la cosa no sea robada ni perdida y el poseedor aun de buena fe, de cosa robada o perdida.

Todavía corresponde agregar el caso del poseedor de buena fe de cosa no robada ni perdida, que la adquirió a título gratuito (arts. 2767 y 2778, segunda parte), cuando se enfrenta con el verdadero propietario.
En consecuencia, todos estos casos quedaban sin resolver en el Código antes de la reforma.

Ante la ausencia de textos que consagraran la usucapión de muebles, la doctrina se inclinaba hacia la imprescriptibilidad de los mismos.

Colombo compartía la posición de Salvat, aunque por fundamentos más amplios, según sus propias palabras. Cita en tal sentido el art. 3952, al afirmar: “Pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión puede ser objeto de una adquisición”, complementa al art. 3948, puesto que los muebles son susceptibles de ser poseídos y de constituir el substrato del derecho de propiedad.
Por último, como el art. 4016 parece decir lo mismo que el art. 4015, pero su fórmula es más amplia, pues no habla de cosas inmuebles, nada obsta para que se lo aplique también a los muebles, o sea, que éstos puedan adquiriese por usucapión larga.

b) El Código de Comercio

Se trata del art. 477, cuyo texto es el siguiente: “El que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa mueble, robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción, sea que el verdadero dueño haya estado presente o ausente”.

Obviamente está excluido de la posibilidad de usucapir el ladrón o el que halló la cosa perdida y la tomó. Mas si ellos la transmiten a un tercero de buena fe, o sea, que ignora que la cosa es robada o perdida, al cabo de tres años de posesión continuada, adquiere la propiedad.

c) La reforma de 1968

La ley l7.711, con la introducción del art. 4016 bis, vino a solucionar parcialmente la omisión del Código de Vélez Sársfield.

Establece dicho artículo: "El que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de cosas muebles cuya transferencia exija inscripción en registros creados o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años en el mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la posesión debe ser de buena fe y continua".

d) El caso del poseedor de mala fe

Queda aún sin resolver el supuesto del poseedor de mala fe, de modo que en principio parece que la solución es la imprescriptibilidad.
Borda fundamenta la omisión del legislador en la circunstancia de que el poseedor de mala fe es generalmente un delincuente que se ha apoderado de la cosa mediante un hurto o un robo; o si la cosa es perdida, ha omitido la obligación legal de denunciar el hallazgo. Es muy distinta la situación del poseedor de inmuebles, pues éste al hacerlo producir, realiza dos actos socialmente útiles.
Otros autores agregan que el diferente tratamiento se justifica en razón de la diversidad que existe entre la posesión de un mueble y la de un inmueble. El propietario de un inmueble, que ha sido desposeído, sabe en dónde éste se encuentra y puede constatar quién lo detenta.

En sentido contrario, sostiene Moisset de Espanés, que el caso del poseedor de mala fe de cosas muebles, debe quedar comprendido en los amplios términos del art. 4016 del Cód. Civil, ya que al no fijar limitaciones, rige para toda clase de cosas.

Es indudable que las cosas muebles tienen un régimen peculiar que asegura la celeridad de las transacciones y tiende a evitar la prolongación indefinida de situaciones inestables.

En cambio, para los muebles poseídos de mala fe, parece disvalioso sostener que son imprescriptibles o que, a falta de una regulación expresa debe aplicárseles el máximo plazo de prescripción previsto para los inmuebles.

La cosa mueble se deteriora por lo general con mayor facilidad y la posibilidad de una reivindicación intentada por el verdadero propietario al cabo de muchos años de adquisición de la posesión, puede ayudar a acelerar el proceso de deterioro ya que es probable que el poseedor no realice mejoras en la cosa ante la permanente amenaza que se cierne sobre él.
Pensamos entonces que en el régimen actual, tanto en materia civil como comercial, las cosas muebles adquiridas por un poseedor de mala fe sea, el ladrón o hallador, sea quien adquirió de uno u otro sabiendo que la cosa era robada o perdida, son imprescriptibles. En una futura reforma legislativa, sería conveniente considerar el supuesto extendiendo el plazo del art. 4016 bis, a seis años por ejemplo.

e) Requisitos de la usucapión mobiliaria

1. Posesión de buena fe

En el caso previsto en el Código, la prescripción de dos o tres años juega sólo a favor del poseedor de buena fe.

En cuanto al concepto de buena fe y la forma de probarla, también rigen los mismos principios que hemos analizado para la usucapión de inmuebles.
En consecuencia, será sujeto de la usucapión el poseedor de buena fe de la cosa robada o perdida. Y ese poseedor será quien adquirió la cosa del ladrón o hallador o de quien o quienes han adquirido de éstos, ya que puede haber una o más sucesiones. Lo fundamental es que el usucapiente tenga la posesión y no la mera tenencia, pues en tal caso estaría reconociendo en otro la propiedad.
Es escasa la jurisprudencia sobre el tema. En uno de los pocos fallos que hemos encontrado, se dice:

"Cuando se trata de cosas muebles, el depositario no podría prescribir a su favor el dominio, pues la interversión del título implica posesión viciosa (art. 2364, Cód. Civil)

Más aún, se trataría de una posesión de mala fe viciosa con vicio de abuso de confianza (art. 2372).
En cuanto a la buena fe, ella debe consistir en la ignorancia de que la cosa es robada o perdida; en otras palabras, en la siguiera su verdadero propietario.

Concepto de cosa robada o perdida

En cuanto al concepto de cosa robada o perdida, el Código Civil sólo trae el de la primera en el art. 2766. “La calidad de cosa robada sólo es aplicable a la sustracción fraudulenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza, violación de un depósito, ni ningún acto de engaño o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario”.

El Código Civil no suministra una noción de cosas perdidas, aunque reglamenta prolijamente el régimen de ellas dentro del capítulo dedicado a la apropiación (arts. 2531 y 2539).
En la doctrina hay acuerdo en considerar cosas perdidas aquellas que son extraviadas como consecuencia de una negligencia cualquiera.
Esta culpa del propietario no se torna en su contra, ya que la ley no puede exigir hombres perfectos y toda persona puede incurrir en ligeras culpas, fruto de un descuido o de una falta de atención.

También son cosas perdidas, con mayor razón, aquéllas de las que el propietario ha sido privado en virtud de un acontecimiento de fuerza mayor, por ejemplo, una inundación.
Asimismo, se ubican en tercer lugar las cosas extraviadas, por haber sido mandadas a una dirección equivocada, sea que el error provenga de un hecho del transportador o de la persona misma que ha ordenado la remisión
Ciertamente este último supuesto bien podría quedar comprendido dentro del primero, ya que normalmente habrá mediado negligencia al dar la dirección errada.

Formas de hacer valer la prescripción

En cuanto a la forma de hacer valer la prescripción, lo normal será que ante la reivindicación intentada por el verdadero propietario, el poseedor oponga como defensa la prescripción adquisitiva. También podría deducir reconvención

LA USUCAPION DE MUEBLES REGISTRABLES

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El art. 4016 bis del Cód. Civil reduce el plazo de prescripción a dos años cuando se trata de muebles que deben registrarse en los registros creados o a crearse.
Por su mayor trascendencia consideraremos el régimen de los automotores, buques y aeronaves.

a) Automotores

Están fuera del sistema establecido por el art. 2412. Rige para ellos el decreto-ley 6582/58, modificado por la ley 22.977.
Para la adquisición del dominio de un automotor es necesaria la inscripción en el Registro de la Propiedad del Automotor. Dicha inscripción es constitutiva, de modo que el dominio no nace en cabeza del adquirente, sino después de la registración (art. 1).
El art. 2 agrega: “La inscripción de buena fe de un automotor en el registro confiere al titular de la misma la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si el automotor no hubiese sido hurtado o robado”

Tratándose de automotores hurtados o robados, procede la reivindicación por parte del propietario, pero si hubieran transcurrido dos años desde la fecha de la inscripción, el que tiene el automotor inscripto a su nombre podrá repeler la acción, siempre que durante ese lapso lo hubiese poseído de buena fe y en forma continua, (art. 4).
O sea, entonces, que demandado por reivindicación, el titular registrar de buena fe de un automotor hurtado o robado, puede oponer la defensa de prescripción, siempre que hubiera transcurrido el plazo pertinentes.

Aquí no se trata sólo de probar la posesión de buena fe. Es fundamental la inscripción en el registro, ya que si ésta no existe, nunca podría invocarse la buena fe. En efecto, siendo la inscripción de naturaleza constitutiva, nadie podrá considerarse como verdadero propietario si no está registrado el automotor a su nombre.

El error o ignorancia de derecho no son invocables.

"Si el automóvil que se pretende adquirir por usucapión no está inscripto en el registro, no se dice que fuera robado o perdido; aunque en su fuero íntimo el actor llegue a considerarse verdadero propietario, con 'buena fe' interna, para el ordenamiento jurídico debe dársele el trato correspondiente a un poseedor de mala fe, ya que su creencia fundada en error o ignorancia de derecho, es decir el desconocimiento de las normas que exigen la inscripción para convertirse en propietario del vehículo y, por tanto, jamás podrá ampararse en el plazo deducido del art. 4016 bis del Cód. Civil".
[Cám. Apel. Civ. y Coro. Paraná, Sala II, 18/5/78, Zeus, 1979-17-651.

"El art. 4016 bis del Cód. Civil se limita a proteger a los que tuvieren inscripto a su nombre y de buena fe un automotor robado o perdido. No ampara a los poseedores que no han logrado inscribir a su propio nombre, aunque en su fuero interno llegaran a considerarse poseedores de buena fe. Para el ordenamiento jurídico son poseedores de mala fe, ya que esa creencia se funda en una ignorancia o error de derecho, el desconocimiento de las normas que establecen cómo se llega a ser propietario del auto". [Cám. Civ. Com. y Minería San Juan, Sala 1, 27/5/94, Rep LL, LV1995-J~Z-1651, sum. 821.

"La persona que no cumpla con la inscripción de la cosa mueble registrable, no podrá alegar buena fe en la posesión y, por lo tanto, no podrá esgrimir el art. 4016 bis del Cód. Civil, que incluye entre sus requisitos la buena fe. Si no se inscribe la transmisión el poseedor carece de modo y si no se tiene modo no puede haber buena fe. No existe la usucapión breve para el adquirente de un automotor que no lo tenga inscripto a su nombre y que no sea poseedor de buena fe". [CNCiv., Sala F, 18/4/94, JA, 1994-1V-3571.

“Al poseedor de un vehículo que no ha logrado efectuar la inscripción, aunque en su fuero íntimo llegue a considerarse el verdadero propietario, con 'buena fe' interna, para el ordenamiento jurídico debe dársele el trato correspondiente a un poseedor de mala fe, ya que su creencia está fundada en ignorancia o error de derecho, es decir, en el desconocimiento de las normas que exigen la inscripción para convertirse en propietario del vehículo, sin que, por ende, pueda ampararse en los plazos reducidos del art. 4016 bis del Cód. Civil, para repeler cualquier acción de reinvindicación". [CNCiv., Sala F, 2/5/96, BCNCivil, 3-1996, sum. 82821.

El caso del poseedor de mala fe o del autor del hurto o robo no está previsto en el decreto-ley. La disyuntiva entonces es la imprescriptibilidad o bien la prescripción de veinte años aplicada por analogía. La jurisprudencia se ha inclinado por esta segunda posición.

"La regla del art. 2412 del Cód. Civil no se aplica a los muebles registrales; en el caso de los automóviles la inscripción es constitutiva (art. 1, decreto-ley 6582/58) de título de propietario y al faltar aquélla, el acto de transmisión que se pretendió realizar, no produce efectos ante terceros ni entre las partes; en consecuencia no puede considerarse verdadero propietario a quien no figure inscripto como titular, ni puede beneficiarse con la prescripción breve del art. 4016 bis del Cód. Civil; al faltar el requisito de la publicidad en la posesión que da el registro desaparece la justificación de la abreviación del plazo de la prescripción".
[Cám. Apel. Civ. y Com. Paraná, Sala I, 16/12/79, Zeus, 20-2761.

"Aun cuando el usucapiente haya logrado la posesión del vehículo por un precio y no se haya probado que no sea robado o perdido, por el hecho de no haber obtenido la inscripción a su nombre, en el actual ordenamiento jurídico, debe dársele el trato correspondiente a un poseedor de mala fe y el plazo de usucapión será el de veinte anos previsto por el art. 4016 del Cód. Civil. La ley 17.711 al incorporar al Cód. Civ. el art. 4016 bis, establece que para el que posee con buena fe una cosa mueble robada o perdida y cuya transferencia para adquirir su dominio exija inscripción en registros creados o a crearse, el plazo para adquirir es de dos años. Entonces para que encuadre en la norma, es necesario que el mueble registrable, en el caso el automóvil, esté inscripto, que el poseedor sea de buena fe por dos años y se trate de una cosa perdida o robada". [Cám. Apel. Civ. y Coro. Paraná, Sala 11, 18/5/78, Zeus, 1979-17-65].

"En materia de prescripción adquisitiva de automotores, puede acudirse por analogía a una norma más favorable, el art. 162 de la ley de Navegación, que permite adquirir por usucapión un buque a los diez años en ausencia de justo título y buena fe. Ello así, puesto que transcurridos veinte años, es innegable que los rodados sufren un desgaste irreversible, tornándose nulo su valor de mercado, salvo el caso de un automóvil de colección o de una marca muy valiosa". [Cám. Civ. Com. Minas, de Paz y Trabajo San Rafael, 5/10193, JA, 1994-111-5551.

La sanción de la ley 22.977 redujo el plazo de tres años que contenía el decreto-ley 6582/58, en concordancia con lo establecido por el art. 4016 bis del Cód. Civil.
El plazo de dos años se cuenta a partir del momento de la registración.

b) Buques

Actualmente rige la ley 20.094 que define al buque en su art. 2: “Buque es toda construcción flotante destinada a navegar por agua...”. A su vez, el art. 155 los declara bienes registrables, sometidos al régimen jurídico consagrado por dicha ley.
Conforme al art. 156: “Todos los actos constitutivos, traslativos y extintivos de la propiedad o de otros derechos reales de un buque de diez (10) toneladas o más de arqueo total, o sobre una o más de sus partes en copropiedad naval, deben hacerse por escritura pública o por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad”.
Además, para que tales actos produzcan efectos en relación con los terceros, es necesaria la inscripción en el Registro Nacional de Buques (art. 58). Se trata de una inscripción declarativa.

En materia de prescripción adquisitiva, rige el art. 162: “La adquisición de un buque con buena fe y justo título, prescribe la propiedad por la posesión continua de tres años. Si faltare alguna de las referidas condiciones, la prescripción se opera a los diez (10) años”.

La Ley de Navegación modificó sustancialmente los plazos que acordaba el art. 867 del Cód. de Comercio, que eran de cinco años mediando justo título y buena fe, y veinte años cuando faltaba título traslativo de dominio.
En materia de buques existen entonces dos clases de prescripción adquisitiva: la breve, que requiere posesión continua de buena fe durante tres años y justo título; y la larga, que exige posesión continua durante diez años, cuando falta justo título o la buena fe o ambos.

En cuanto a la acción declarativa de prescripción larga, en ausencia de una reglamentación expresa, deberán aplicarse, con las adaptaciones del caso, las disposiciones del art. 24 de la ley 14.159, modificada por el decreto-ley 5756/58.
Siendo la ley 20.094 posterior a la reforma del Código Civil, debe entenderse que para los buques, no obstante ser cosas muebles registrables, no rige el plazo de prescripción de dos años que establece el art. 4016 bis.

c) Aeronaves

De acuerdo con el art. 36 del Cód. Aeronáutico, se consideran aeronaves: “los aparatos o mecanismos que puedan circular por el espacio aéreo y que sean aptos para transportar personas o cosas”. A su vez, el art. 49 dispone que “ (...) las aeronaves son cosas muebles registrables”.

Cabe preguntarse si entre los modos de adquisición del dominio de las aeronaves, figura la usucapión.

El Código Aeronáutico de 1954, sancionado mediante la ley 14.307, guardaba absoluto silencio al respecto, razón por la cual se sustentaron dos corrientes interpretativas radicalmente opuestas.

El Código actual también guarda silencio, pero indirectamente se llega a la imprescriptibilidad de las aeronaves.
En efecto, de acuerdo con el art. 74: “Las aeronaves de bandera nacional o extrajera, accidentadas o inmovilizadas de hecho en territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales o despojos, se reputarán abandonas a favor del Estado Nacional, cuando su dueño o explotador no se presentase a reclamarlas y dentro del término de seis meses de producida la notificación del accidente o inmovilización...)
Inclusive, cuando la aeronave, sus partes o despojos representen un peligro para la navegación aérea, la infraestructura o los medios de comunicación, o cuando la permanencia en el lugar del accidente o inmovilización queda producir un deterioro del bien, la autoridad aeronáutica podrá proceder a su inmediata remoción... (art. 75). Por lo tanto, la apropiación no es posible, ya que las aeronaves abandonadas pasan al patrimonio del Estado.
En consecuencia, tampoco es factible la usucapión, pues si alguien comenzara a utilizar una aeronave, la autoridad tomaría intervención para hacerlo cesar ante la ausencia de título. Por consiguiente, terminaría el proceso temporal de adquisición.
En síntesis, las aeronaves en nuestro derecho no son susceptibles de usucapión.
En caso de ser abandonadas, no rigen las reglas del Código Civil, que permiten a cualquiera adquirir por apropiación las cosas muebles abandonadas por su dueño, sino que, se presume iure et de iure que el abandono es a favor del Estado Nacional (nota art. 74, Cód. Aeronáutico).

Bibliografía

· Arean, Beatriz: Curso de Derechos Reales.
· Arean, Beatriz: “El juicio de usucapión”, La Ley, abril de 1998.-
· Código Civil comentado de Trigo- Represas.-
· Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de Arazi.-
· Laquis: Tomo III.-
· V Jornadas del Notariado Novel del Cono Sur. San Salvador de Jujuy (20 a 22 de Junio de 2002)
“Protocolización de las actuaciones judiciales en el supuesto de la usucapión”.-
· Ponencias del XI Encuentro del Comité Latinoamericano de Consulta Integral.-
· III Jornadas Sanjuaninas del Derecho Civil: Tema IV: Usucapión y Registro. Ponencia de la Dra. Highton.-
· Revista Notarial Nro. 940.-